Publicidad comercial y condiciones generales de los contratos
| Autor | J. Calais-Auloy |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil . Director del Centro de Derecho del Consumo Universidad de Montpellier |
| Páginas | 43-47 |
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Definición de la publicidad (Directiva de 10 de septiembre de 1984):
"Toda forma de comunicación realizada en el cuadro de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o servicios, incluyendo los bienes inmuebles, los 'derechos y las obligaciones."
La publicidad es necesaria en un sistema de economía de mercado, pero una libertad total podría ocasionar abusos perjudiciales a los concurrentes y a los consumidores. Conviene, pues, no prohibir la publicidad en general, pero sí prohibir ciertas formas de publicidad abusivas.
Para la publicidad, dos métodos son utilizados en la mayor parte de los Estados:
- La autodisciplina, que da lugar a unos textos deontológicos (particularmente el Código internacional de las prácticas leales en materia de publicidad) y cuyo respeto es controlado por unos organis mos profesionales (así, en Francia, la Oficina de Verificación de la Publicidad).
- La ley, cuya aplicación es controlada por los poderes públicos y los tribuna les; la ley está reservada a las formas de publicidad consideradas más peligrosas.
Los controles cualesquiera que sean, pueden intervenir en dos momentos:
- Antes de la difusión de la publicidad; este control previo no es utilizado más que de una forma excepcional (en cier tos Estados, por ejemplo, para la publi cidad televisiva).
- En el momento en que la publicidad es difundida; éste es el caso general.
Las formas de publicidad que son prohibidas o limitadas pueden ser divididas en cuatro categorías: publicidad engañosa, publicidad para productos o servicios peligrosos, publicidad abusiva o desleal, publicidad comparativa.
La publicidad engañosa ha sido objeto de la Directiva de 10 de septiembre de 1984. Se trata de una Directiva de mínimos: los Estados miembros no pueden hacer menos para proteger a los consumidores, pero pueden hacer más.
Es engañosa, según la Directiva, toda publicidad que "induce a error o es susceptible de inducir a error".
La Ley francesa de 27 de diciembre de 1973 (art. 44) contiene una definición equivalente: toda publicidad "que por su naturaleza tiende a inducir a error". Esta fórmula ha dado lugar a una abundante jurisprudencia. Los tribunales consideran que se debe apreciar el carácter engañoso según el efecto producido sobre el consumidor medio. De donde se deducen dos consecuencias:
- Una publicidad puede ser que, por su naturaleza, induzca a error por simple sugestión, incluso si no es literalmente falsa (caso Tang).
- Una publicidad hiperbólica, por contra, no necesariamente por naturaleza tien de a inducir a error (caso Samsonite).
Se advierte que la mala fe del anunciante no forma parte de la definición. La Directiva, como la Ley francesa, no hace alusión solamente a la publicidad falaz, prohíbe toda publicidad engañosa, incluso si el anunciante es de buena fe.
La Directiva de 1984 obliga a los Estados miembros a preveer medios judiciales o administrativos para impedir o hacer cesar la publicidad engañosa. Estos medios varían según los Estados: en Francia, por ejemplo, la publicidad engañosa es un delito penal; en Alemania y en Bélgica, depende de los tribunales civiles. Page 44
¿Quién toma la iniciativa de actuar contra una publicidad engañosa? Apenas se puede computar acciones ejercidas individualmente por los consumidores. Para que el sistema sea eficaz, es preciso atribuir unos poderes a una administración especializada (que, según los Estados, trata directamente, o informa al ministerio público), y eventualmente a las asociaciones de consumidores (en Francia, por ejemplo, éstas son autorizadas a actuar ante los tribunales para solicitar el cese de la publicidad).
Las acciones chocan frecuentemente con dos dificultades:
- Una dificultad de prueba: ¿cómo comprobar que tal alegación es inexacta? Para evitar esta dificultad, la Directiva invierte la carga de la prueba, los tribunales o los órganos administrativos pueden exigir del anunciador que justifique la veracidad de su publicidad.
- Un problema de lentitud; cuando el proceso llega a su término, la...
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