La proteccion de datos sanitarios. Especial referencia a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de los derechos
| Autor | Ana Isabel Herrán Ortiz |
| Cargo | Prof. Titular de Derecho Civil |
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PERSPECTIVA GENERAL
La entrada en vigor de la reciente Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de derechos del paciente ha venido a configurar un nuevo marco regulador para la información y documentación clínica y para los derechos de los pacientes. En este sentido, el legislador no ha venido sino cumplir con una exigencia social que se había manifestado desde hacía mucho tiempo, y que recogía la convicción y conciencia social de que la relación médico-paciente debía ordenarse jurídicamente desde una nueva perspectiva.
A nadie se le oculta que los tiempos en que el médico constituía una figura sagrada , de difícil acceso para el paciente, y cuyas decisiones eran un verdadero enigma que no comunicaba ni compartía con el paciente, han sido superados por una nueva relación paciente-médico, que si bien también se funda en la confianza que a la persona le merece el facultativo, presenta a estos profesionales desde una mayor cercanía y proximidad con sus pacientes. En efecto, el paciente ha pasado a ser considerado como un sujeto de derechos, que no sólo formalmente le han sido reconocidos sino que además, y esto es lo más novedoso, tiene interés por ejercerlos.
Por ello, el análisis de la Ley 41/2002 dirá si las pretensiones y derechos de los pacientes se han visto respetados, y constituyen auténticos bienes jurídicos que el derecho ampara y protege, o si, por el contrario, se trata de meras proclamaciones o declaraciones formales carentes de eficacia práctica. Una primera lectura, y salvo excepciones que puntualmente se irán señalando, invita al optimismo no en vano resulta un acierto, aunque tardío, que el legislador haya dedicado una Ley a la regulación de los derechos del paciente, y a las obligaciones respecto a la información y documentación clínica. Así, el reconocimiento del derecho a la información, a la intimidad, al consentimiento información, la regulación del deber de secreto, ponen de manifiesto la importancia de esta normativa, y la trascendencia de su implicación para la configuración, desde una nueva perspectiva, de la relación médico paciente.
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LOS DATOS SANITARIOS. CONCEPTO Y TRATAMIENTO JURÍDICO
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Los datos médicos y su condición de datos sensibles
1.1.Concepto legal
Para establecer una definición de datos médicos, antes resulta una necesidad inexcusable analizar el concepto mismo de dato personal y su significación y alcance en el ordenamiento jurídico español.
En efecto, los datos médicos se integran en una categoría superior de datos, pues constituyen datos de carácter personal, y así, en el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal (en adelante LOPD)[1] se considera dato de carácter personal cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables , definición legal que encuentra concreción en el art. 1.4 del RD 1332/1994, de 20 de junio, por el cual son datos de carácter personal toda información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier tipo, susceptible de recogida, registro, tratamiento o transmisión concerniente a una persona física identificada o identificable .
Como tiene declarado el TS en Sentencia de 31 de octubre de 2000, los datos de carácter personal pueden clasificarse en tres categorías:
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datos personales en sentido estricto, esto es, datos existenciales que pueden ser asociados a una persona determinada o determinable
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la información sobre las condiciones materiales
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evaluaciones y apreciaciones que puedan figurar en el fichero y hagan referencia al interesado.
También el TC se ha detenido a establecer una definición de datos de carácter personal, estableciendo a tal efecto que serán datos de carácter personal todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo .
Un dato identificará a la persona, a los efectos del ordenamiento jurídico español, tal y como ha proclamado el RD 1332/1994, de 20 de junio, a través de cualquier elemento que permita determinar directa o indirectamente la identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social de la persona física afectada (vid. art. 1.5)[3]. Luego, el carácter personal de los datos viene establecido a partir de su vinculación o asociación con una persona determinada o determinable.
Establecida una definición legal y jurisprudencial de los datos de carácter personal, corresponde ahora profundizar sobre el concreto concepto de datos de salud. En este sentido, una aproximación a este concepto llevará inicialmente a descubrir la definición de datos de salud prevista en el Convenio 108 del Consejo de Europa, por la cual se entenderá como datos de carácter personal relativos a la salud las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo. Puede tratarse de informaciones sobre un individuo de buena salud, enfermo o fallecido. Debe entenderse que estos datos comprenden igualmente las informaciones relativas al abuso de alcohol o de consumo de drogas [4].
En esta misma línea se manifiesta el texto de la Recomendación Nº R (97) 5 cuando indica en el apartado 1 que la expresión datos médicos hace referencia a todos los datos de carácter personal relativos a la salud de una persona. Afecta igualmente a los datos manifiesta y estrechamente relacionados con la salud, así como con las informaciones genéticas .
Resultan en este sentido acertadas las afirmaciones de SANCHEZ CARAZO, cuando a propósito de la definición anteriormente transcrita, advierte que constituirán también datos médicos los relativos a la talla, peso y edad, que en tanto que datos antropométricos, mantienen estrecha relación con el estado de salud y con las enfermedades de la persona, lo que hace necesaria su consideración y amparo jurídico como datos médicos[5].
Así las cosas, se defiende un concepto amplio de datos de salud, que serían aquellos que se refieren, con carácter general, al estado de salud o enfermedad de una persona; esto es, aquella información que permita una fácil representación de la situación médica de las personas.
Por último, si bien ni la LOPD ?tampoco la anterior LORTAD lo hizo- ni las normas de desarrollo de protección de datos han entrado nunca a definir qué deba entenderse por datos médicos, sí se ha previsto legalmente su régimen jurídico como datos de carácter personal, de suerte que los datos médicos se integran formando una categoría especial de datos de carácter personal, y así, son considerados en el ámbito del ordenamiento jurídico español y también en el comunitario como datos sensibles, junto con los datos relativos a la orientación sexual, a la ideología, religión o al origen racial. Y por su condición de datos sensibles, se establece para su tratamiento y cesión un régimen de tutela reforzado que en próximos epígrafes será objeto de cumplido estudio.
1.2 Los datos genéticos
La información genética puede decirse que se caracteriza por su naturaleza singular y especial, que la definen frente al resto de datos relativos a la persona. Así, se ha afirmado que los datos genéticos representan una suerte de probable diario de futuro de cada individuo que describe de forma aproximada una parte importante de su porvenir y también de su pasado y presente [6].
En efecto, los datos genéticos constituyen datos de la salud, y como tales son datos de carácter personal, que merecen para el legislador una especial consideración, de ahí su categorización como derechos sensibles o de especial protección.
Los datos genéticos no han sido definidos en la legislación española, por ello resulta forzosa la remisión al texto de la Recomendación Nº R (97) 5 que en su apartado 1 incorpora una definición de dato genético , por la cual dicha expresión se refiere a todos los datos, de cualquier tipo, relacionados con los caracteres hereditarios de un individuo o que, vinculados a dichos caracteres, compongan el patrimonio de un grupo de individuos emparentados. Hace referencia de la misma manera a todos los datos que afecten a intercambios de información genética (genes) de un individuo o línea genética, con relación a cualquier aspecto de la salud o de una enfermedad, constituya o no un carácter identificable [7].
En principio resulta de especial interés proceder a una interpretación del concepto legal establecido en la citada Recomendación. Y así, la primera duda que se plantea es la relativa a qué datos o qué información deberá entenderse incluida en la expresión aquellos datos, cualesquiera que sea su clase . Ha de quedar bien sentado que en todo caso ha de tratarse de datos de carácter personal, y además relativos a la salud, pero que se refieran a información relacionada con la genética de un ser humano. Así, se afirma por la doctrina que el dato genético nace desde el mismo momento de la fecundación, porque no podemos ignorar que en cada uno de los cromosomas que configuran a la persona existen miles de genes, de suerte que la información genética se encuentra codificada en mínimos fragmentos de la molécula de ADN, y en éste se encuentran las características hereditarias de un individuo o el patrón hereditario del mismo[8].
Puede decirse de los datos genéticos que si bien comparten la naturaleza de datos de salud, sin embargo, constituyen una información singular, única y diferente de las personas, porque ofrecen información de futuro sobre la salud de las personas, sobre sus características generacionales respecto a la salud, y porque en definitiva ofrecen información probabilística sobre la salud de cada persona. En fin, cada individuo constituye genéticamente un ser único e irrepetible, por ello la importancia de salvaguardar tales datos porque identifican aspectos privados e íntimos de cada individuo especialmente...
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