Prueba pericial en los delitos contra la hacienda pública
| Autor | Antonio Del Moral García |
| Cargo del Autor | Fiscal del Tribunal Supremo |
| Páginas | 298-305 |
Estas líneas reflejan a la intervención desarrollada en virtud de la amable invitación del profesor BANACLOCHE PÉREZ en la mesa redonda que sobre el tema "Atestados y prueba pericial" tuvo lugar en noviembre pasado dentro del ciclo sobre de derecho penal económico promovido por el Gabinete Jurídico MIGUEL BAJO. Sus pretensiones son, en consecuencia, muy limitadas: tan solo quieren aportar un punto de vista complementario de la ponencia principal de tal jornada protagonizada por el ilustre tributarista citado. Su contenido no es fiel a la amplitud de la leyenda que las encabeza, pues no se aborda toda la problemática anunciada sino únicamente algunos puntos que estimaba que merecían ser puestos en el tapete por quien desarrolla su trabajo en el ámbito de la Administración de Justicia penal con el propósito de enriquecer la reflexión conjunta sobre esos extremos. Y se suscitan desde esa perspectiva -la práctica del proceso penal- y por tanto sin afán academicista y, ¿por qué ocultarlo?, con cierto propósito provocador.
En el ámbito de la gran delincuencia económica y señaladamente en los delitos contra la Hacienda Pública la construcción de los tipos penales como normas en blanco obliga a manejar la cambiante y abigarrada legislación tributaria nacional y muchas veces comunitaria. En un planteamiento teórico ideal esa normativa es conocida por el Juzgador. Sin embargo, de facto, eso no deja de ser una bienintencionada "presunción legal" desmentida por la práctica. El Juez penal (o, en su caso, el Fiscal) no es un especialista en esas materias y muchas veces se ve desbordado por la complejidad de ese sector del ordenamiento. Ante esa situación la tentación de arrojarse en brazos de los expertos que han informado en el procedimiento penal y que conjugan en sus personas la doble cualidad de ser buenos conocedores del derecho tributario y además ostentar la condición de funcionarios públicos en los que ha de presumirse la imparcialidad, puede ser irresistible. Es algo comprensible, pero no admisible: supone que el juzgador abdica de sus funciones jurisdiccionales depositándolas indirectamente en funcionarios cualificados pero que niPage 299están llamados al enjuiciamiento, ni están revestidos de una posición institucional rodeada de las garantías que han de acompañar a quienes ejercen el poder judicial.
La prueba pericial suele ser el ropaje de ese "previo enjuiciamiento" que luego será trasladado a la sentencia de una forma mimética o más disimulada. En una doble vertiente se desenvuelve esa "perversión" de la prueba pericial. Bien a través de la aportación por el perito de los conocimientos jurídicos que como regla deberían quedar al margen de la prueba (el derecho se alega, no se prueba), y de sus opiniones también jurídicas sobre la forma de interpretar o aplicar determinados preceptos. Bien, en otros casos o de forma acumulada mediante la valoración probatoria que efectúa el propio perito en lugar del juez: es él quien muchas veces analizando por sí y ante sí los medios de prueba existentes (declaraciones de unos y otros, documental, indicios...), alcanza unas conclusiones probatorias que traslada al Tribunal como si fuesen el resultado de una actividad pericial que no es tal de manera pura, sino en todo caso mezcolanza del resultado de aplicar unos conocimientos contables o económicos a propias estimaciones probatorias.
Una prueba pericial sobre materias jurídicas es una aberración. Cualquier alumno de derecho procesal es capaz de detectar la inconsistencia de esa figura. Pero lo que no sería capaz de soportar un manual de derecho procesal y ni siquiera un examen de tal asignatura en la licenciatura, sí que lo asumen, a veces sin ningún pudor, nuestras Salas de Justicia penal.
Los informes periciales que se elaboran en el seno de los procedimientos penales por delitos contra la Hacienda Pública ofrecen consideraciones jurídicas de todo tipo, también penales, relativas a la manera de tributar, a la normativa aplicable, a la forma de interpretarla, etc... Y los interrogatorios efectuados a los peritos no es infrecuente que versen sobre cuestiones de carácter netamente jurídico (si una operación debe o no tributar por IVA; cómo ha de interpretarse tal o cual exención; qué alcance ha de darse a una excepción que presenta la norma...). Tampoco es insólita la presencia de dictámenes periciales que versan sobre temas tan poco aptos para ese tipo de prueba como la deducibilidad o no de determinado gasto.
"Pseudoperitos" ha llamado MARCHENA1 de forma gráfica a esos "asesores" jurídicos del Tribunal que, en ocasiones, llegan a situarse "a la diestra del órgano investigador y susurran respetuosamente a su oído las soluciones posibles a los problemas que la fase sumarial va poniendo de manifiesto". Esa "solapada actividad jurisdiccional por técnicos que carecen de los presupuestos orgánicos y funcionales que legitiman su ejercicio" hacen contemplar con prevención esa praxis relativamente extendida y quizás en muchos casos inevitable por la falta de la formación profunda que sería exigible para afrontar el enjuiciamiento o investigación de este tipo de delincuencia. No es función del perito proporcionar conocimientos jurídicos ni siquiera en esas materias en que la complejidad y el frenético ritmo de producción normativa dificultan la asimilación por parte del Juez no especialista.Page 300
Llamativo resulta, y podría servir de fundamento a esa práctica, que en una reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parezca insinuarse que las cuestiones jurídicas de carácter tributario (normativa aplicable) deben figurar en los hechos probados de la sentencia, si no se quiere incurrir en el vicio casacional de "falta de claridad" previsto en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal2.
Oficialmente la jurisprudencia rechaza ese planteamiento a tenor del cual el informe pericial se podría extender a cuestiones jurídicas. Esa pendiente permitiría deslizarse pocoPage 301a poco hasta llegar a escenas tan kafkianas como la de un catedrático de derecho penal compareciendo como perito en un juicio por asesinato para informar en su condición de experto sobre las características que deben adornar la alevosía.
Cuando se ha presentado crudamente la cuestión el Tribunal Supremo la ha soslayado con elegancia sin abordar derechamente el tema. Un buen ejemplo lo encontramos en el siguiente razonamiento que se puede leer en la sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre: "El segundo motivo de casación denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al haberse fundamentado la determinación de la cuota defraudada sobre la base de una prueba pericial realizada por una Inspectora de Finanzas, estimando la parte recurrente que dicha materia no puede ser objeto de prueba pericial pues se trata de una...
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