Las medidas provisionales y definitivas en los procesos matrimoniales de la nueva ley de enjuiciamiento civil
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil y Profesores titulares de Derecho Civil, Universidad de Almería |
De entre las novedades que la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, ha introducido en la tramitación de los procesos matrimoniales, merecen ser destacadas por su utilidad, necesidad y habitualidad las que afectan a las llamadas medidas provisionales y definitivas con ocasión de los procedimientos de nulidad, separación y divorcio cuya regulación procesal gana en agilidad y eficacia con la nueva Ley[2].
Las novedades a que nos referimos son en su mayoría y prácticamente en su totalidad, fruto de la consideración de las recomendaciones que sobre las mismas establecía el Libro Blanco de la Justicia en torno a la conveniencia de que las medidas provisionalísimas (ahora previas) y provisionales se adoptaran en un proceso único, así como a la oportunidad de que en su resolución el juez pudiera decidir tanto con relación a las medidas cautelares personales como respecto de las patrimoniales, y que dicha resolución no fuera susceptible de ulterior recurso, sin perjuicio de la sustitución de las medidas acordadas en la sentencia de instancia y, eventualmente, en la que resolviere el recurso de apelación[3].
Otra de las grandes reformas que introduce la LEC es la posibilidad de modificar provisionalmente las medidas acordadas en un procedimiento anterior en el que ha recaído sentencia firme. Y es que, como nos recuerda CASO SEÑAL[4], hasta ahora la jurisprudencia había sido contradictoria, aceptando algunas Audiencias dicha modificación provisional, pero rechazando muchas otras esta posibilidad, por estimar inaplicable el artículo 1428 de la VLEC. La única vía posible era acudir al artículo 158 final del C.c.[5] , pero obviamente sólo era aceptable para el supuesto en el que la alteración afectara directamente a los menores, sin que pudiera darse cabida en la misma a las peticiones por cambios en los hijos mayores de edad, o alteraciones en la fortuna del obligado al pago, o incluso circunstancias evidentes de extinción o reducción de la pensión compensatoria[6].
Centrando nuestra atención en el primer grupo de novedades apuntado, conviene analizar por separado las medias previas a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio; las medidas provisionales durante la sustanciación del proceso; y las medidas definitivas, comunes a las sentencias de nulidad, separación y divorcio (cuya efectividad y alcance se desvincula de las del pronunciamiento principal)[7].
Los artículos 771 a 773 de la LEC regulan las medidas provisionales, distinguiendo las previas a la demanda (art. 771 LEC), la confirmación y modificación de éstas una vez admitida la demanda (art. 772 LEC) y las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda (art. 773 LEC). Varía pues el momento en que se pueden solicitar, si bien, se concretan en cuanto a su contenido y efectos, en lo dispuesto por los artículos 102 y 103 Cc.
Lógicamente tratándose de las medidas provisionales previas a la demanda, están sujetas a una condición resolutoria, y sólo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.
En todo caso las medidas previas, como tales, tienen un término que coincide con el final del proceso de nulidad, separación o divorcio, cuando sean sustituidas por las de la sentencia estimatoria o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo[8].
Hasta ahora estas medidas (llamadas provisionalísimas) se tramitaban mediante una cognición muy sumaria con audiencia de ambos esposos, por el procedimiento de los artículos 1.884 y 1.885 de la LEC.. El Juez con audiencia de ambos cónyuges, resolvía discrecionalmente sobre las cuestiones más urgentes (arts. 1.881 y 1.885 LEC derogada). El procedimiento que se establece ahora para la adopción de estas medidas es el siguiente: Se podrán solicitar sin intervención de Abogado y Procurador, pero tal intervención será necesaria para todo escrito y actuaciones posteriores (art. 771.1, párrafo segundo LEC). Para su adopción se citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia que se celebrará en los 10 días siguientes (antes 15 días); (art. 771.2 párrafo primero LEC). No obstante, en la misma resolución (se entiende en la que se cita a las partes para la comparecencia) podrá acordarse de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el art. 102 del C.c. y lo que se considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra dicha resolución no se dará recurso alguno (art. 771.2 párrafo segundo LEC)[9].
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