Publicidad comercial, contratación estandardizada y protección del consumidor
| Autor | Manuel-Ángel López Sánchez |
| Cargo | Departamento de Derecho de la Empresa Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 48-80 |
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Como es bien sabido, en los sistemas económicos basados, con los correctivos sociales que se quiera, en la libertad de competencia -y tal es el caso español (como resulta, entre otros, de los arts. 38, 128 y 131 de la Constitución)-, la institución del mercado asume un papel de primer orden. En el aspecto que ahora interesa, el mercado constituye la estructura comunicativa de la oferta y la demanda y, por eso, el espacio en el que sustancialmente ha de instaurarse el diálogo económico entre empresarios y consumidores. Equidad y eficiencia serán las propiedades que adornarán al mercado si funciona correctamente, y de ella se seguirán efectos benéficos para la entera colectividad. Pero, para que así ocurra, es imprescindible que el mercado cuente con la dosis de transparencia suficiente para permitir a sus agentes la formación y adopción de decisiones económicas reflexivas y, sólo entonces, satisfactorias.
Que la imagen ofrecida en el presente por los mercados reales de bienes y servicios nada tiene que ver con la situación ideal apenas recordada es una evidencia que autoriza el ahorro de tiempo y palabras para demostrarlo. Ahora bien, no menos evidente resulta que las negativas consecuencias que derivan de la actual opacidad del mercado, de su creciente déficit informativo, no repartiéndose por igual entre todos los operadores económicos, vienen soportados singularmente por los consumidores. Y es que estos sujetos económicos, que nunca fueron los "reyes del mercado" - como ingenua, cuando no interesadamente, los representó el paleoliberalismo- y, por tanto, jamás estuvieron en condiciones de orientar la oferta, hoy en día carecen incluso, en la mayoría de las ocasiones, de la autonomía decisoria mínima para poder emitir un voto económico libre y determinante de la suerte de sus intereses.
La etiología objetiva de este estado de cosas, que pone al consumidor en una clara posición de subalternidad estructural respecto de productores y distribuidores, hay que buscarla en la unilateralización que del mercado han provocado los medios empresariales, y en el monólogo económico que le ha seguido. Y todo ello gracias en buena medida a la utilización de unas herramientas económico-jurídicas que, desde la perspectiva que nos incumbe, no son difíciles de identificar. Se trata del instrumento publicitario y del instituto contractual, que, sometidos también ellos a unilateralización, han acabado por reproducir en términos jurídicos la subalternidad estructural de que se ha escrito, tanto en el momento de la formalización comunicativa como del intercambio.
Comenzando por la publicidad comercial, no será necesario insistir en que su progresiva utilización por el empresariado vino impuesta por las profundas transformaciones que la revolución industrial operó en la estructura de los mercados tradicionales. La producción en masa de bienes cada vez más complejos y concurrentes hizo indispensable, no sólo la ampliación geográfica de los mercados y la puesta al día de las técnicas de distribución, sino también, y sobre todo, la extensión del círculo de los potenciales consumidores absorbentes de la oferta.
No cabe duda de que el desarrollo de la industria del transporte y la lenta, pero general y constante elevación de los niveles de renta de la población contribuyeron decisivamente a la cobertura de estos objetivos. Pero con ello no bastaba. Había que encontrar para empresarios y consumidores un modelo de comunicación sustitutivo del hasta entonces vigente, que se basaba en el contrato directo y personalizado. El recurso a los mass media era, pues, inevitable. A través de la publicidad, en efecto, productores y distribuidores podían reanudar, como era su deseo, el diálogo con sus posibles clientes, ahora ya masa anónima, manteniéndoles informados de la existencia del correspondiente producto o servicio, así como de sus características y operatividad, apoyando el mensaje, por lo general, en una marca de fábrica y/o de comercio que, además de hacer presumir en el artículo con ella identificado una cierta calidad, permitía conectar el bien anunciado con su concreto origen empresarial. Por esta vía, también los consumidores debían sacar ventaja de la utilización empresarial del instrumento Page 49 publicitario, ya que a su través debía facilitárseles el conocimiento de las distintas posibilidades de adquisición existentes en el mercado y, de ese modo, la adopción de decisiones de consumo adecuadas a sus necesidades.
Sin embargo, junto a esa función informativa -originariamente legitimadora de la utilización del instrumento publicitario-, la publicidad comercial ha venido desarrollando desde el primer momento otra función, de carácter suasorio, encaminada a ejercer una resuelta influencia psicológica sobre los destinatarios de sus mensajes con la intención de determinarles a elegir económicamente en un sentido conveniente a las expectativas de ganancia de empresarios y profesionales, pero derechamente contrario en muchas ocasiones a los auténticos intereses del agente-consumidor. Ni que decir tiene que esta función suasoria ha terminado por dominar sobre la informativa, con el agravante de haber incrementado sus efectos nocivos para el consumidor como consecuencia de la depuración de la técnica publicitaria y la repetición machacona y sin medida, a través de los más variados medios y soportes, de unos mensajes que, cuando no apelan a lo irracional o se basan en testimonios de personajes contratados por el anunciante o se reducen a alabar exageradamente las supuestas bondades del producto o servicio anunciado, se limitan a ofrecer una información cuidadosamente seleccionada por el empresario o profesional de entre la que tendencialmente le favorece.
Es así cómo la publicidad comercial ha venido uniteralizada, al pasar a servir exclusivamente los intereses de productores y distribuidores. El resultado consiguiente está a la vista de todos: la autonomía decisoria del consumidor se encuentra claramente comprometida, y la demanda, lejos de orientar las actividades productivas, resulta ser sostenida y dirigida, gracias al instrumento publicitario (y las demás técnicas de marketing). por los medios empresariales.
Pero, además de lo anterior, la natural conexión teológico-funcional de la publicidad con la formalización del intercambio había de determinar asimismo la unilateralización del instituto contractual, como cauce por el que empresarios y profesionales iban a intentar asegurarse el dominio definitivo de sus intereses sobre los del consumidor.
Una vez más, fueron los decisivos cambios estructurales provocados por la revolución industrial los que obligaron a la reforma, en esta ocasión, de los hábitos negóciales. Por una parte, la homogeneización de los productos y procesos económicos no podía dejar de tener reflejo en las modalidades de negociación. Por otra, si la producción y distribución en masa imponía un consumo también masivo, y su verificación dependía directamente de la multiplicación de las transacciones, el modelo negocial sociológica y normativamente vigente entonces, al ver en el contrato el resultado de un acuerdo alcanzado como fruto de la discusión entre los contratantes después de recíprocas concesiones y renuncias y adaptado a sus particulares necesidades subjetivas, se revelaba abiertamente disfuncional a las nuevas exigencias.
Siendo éstos los hechos condicionantes, la alternativa en favor de la estandardización contractual no ofrecía la menor duda. De ahí que los medios empresariales procedieran a la elaboración de clausulados negóciales uniformes, preparados anticipadamente al momento del contrato, con el propósito de emplearlos en la serie indefinida de relaciones jurídicas instaura-bles con sus potenciales clientes, quienes, en lo sucesivo, debían limitarse a aceptar (o rechazar) en bloque el esquema negocial predispuesto. Que, por este procedimiento...
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