Protección de los consumidores
| Autor | Gema Alejandra Botana García |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Europea de Madrid CEES |
Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias
En nuestro país, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), contenía en su Capítulo II, del Título III, la primera regulación a nivel estatal sobre las ventas a distancia. El legislador español ha procedido a modificar los arts. 38 al 48 que integran precisamente el aludido Capítulo II, del Título III, con el fin de trasponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia a través de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre.
En la Exposición de Motivos de la LOCM se señala que el legislador de 1996 hizo un notable esfuerzo para atenerse en la regulación de la materia a lo que entonces no era más que un proyecto de Directiva, una vez publicada ésta se ha hecho evidente la necesidad de modificar esa regulación para que la Directiva pueda considerarse correctamente transpuesta. Es justo destacar que los puntos fundamentales de la norma comunitaria, tales como el derecho de desistimiento, la prohibición de envíos no solicitados, el pago mediante tarjeta o el deber de información estaban ya incorporados, por lo que la Directiva ya se hallaba transpuesta en sus más importantes aspectos desde el mismo momento de su publicación. Quedaban, no obstante, por incorporar otras previsiones de importancia secundaria, junto con algún otro aspecto importante, como es el derecho de resolución para el caso de incumplimiento del deber de información, lo que ha obligado a modificar la mayoría de las normas que se ocupan de la materia. Sin embargo, no obstante, la extensión de la reforma realizada, el núcleo de la regulación sigue siendo muy similar a la anterior. Ha sido precisamente el limitado alcance de la reforma el determinante para optar, en cuanto a la transposición de la Directiva 97/7/CE, por una Ley de modificación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (en adelante, LOCM), en vez de realizar la transposición mediante una nueva ley completa.
Aunque no se especifique de manera expresa en los arts. 38 al 48 de la LOCM las ventas a distancia deben de celebrarse entre un vendedor que ha de ser un profesional y el comprador que deberá ser un destinatario final. Así, conforme al art. 1.2 de la LOCM A los efectos de la presente Ley, se entiende por comercio minorista aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquiera clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento . Es decir, para aplicar el régimen jurídico de las ventas a distancia deberá contarse con un comerciante dedicado profesionalmente a dicha actividad y con un destinatario final.
La lectura de los preceptos de la LOCM dedicados a determinadas ventas especiales y actividades de promoción comercial pone de manifiesto claramente que no tienen como objetivo principal la tutela de los consumidores, aunque resulte una más eficaz actuación en beneficio de los mismos. La nueva redacción de la LOCM en su art. 48 remite a la definición de los apartados segundo y tercero del artículo 1 de la LGDCU cuando el comprador sea un consumidor. La noción de consumidor recogida en el art. 1.2 de la LGDCU identifica al destinatario final con el que adquiere los bienes o servicios para un uso personal, familiar o doméstico. El apartado tercero del art. 1 de la LGDCU integra también dicho concepto, en razón del cual queda excluido del ámbito de aplicación de la ley, la contratación realizada para uso empresarial.
Dado que la finalidad fundamental de la LOCM es establecer el régimen general del comercio minorista y no la protección del consumidor, se aplicará también a los destinatarios finales cuando no sean consumidores en el sentido de la LGDCU, sólo que para ellos no será de aplicación el art. 48 de la LOCM sobre irrenunciabilidad de los derechos, posibilidad prevista única y exclusivamente para los consumidores.
La LOCM se aplica al destinatario final y a quien desarrolle la actividad del comercio minorista profesionalmente con ánimo de lucro. Tras esta última descripción se descubre, sin embargo, la figura del comerciante o empresario, algo que la propia Ley recoge en otros preceptos (artículos 8, 16, 17 y 53). La LOCM pretende ordenar la venta de un comerciante al destinatario final de la mercancía, exigiéndole que ejercite su actividad de una forma profesional o lo que es lo mismo, de forma habitual. La Ley exige un ánimo de lucro, algo que, sin embargo, no es esencial, en términos jurídicos, para el concepto de empresario.
La LOCM para evitar la tentación de montar empresas con la única intención de cobrar por anticipado o, simplemente un anticipo, y no entregar finalmente producto alguno al consumidor ha previsto el control administrativo de los operadores en este sector de distribución y comercialización. El art. 37 establece a estos efectos que Los comerciantes que ejerzan cualquiera de las actividades objeto del presente Título deberán ser autorizados por la respectiva Comunidad Autónoma y figurar inscritos en el Registro que, a estos efectos, puedan establecer las mismas . El párrafo 2 del art. 38 resuelve un problema de competencias entre las Comunidades Autónomas y el Estado, atribuyéndolas al Ministerio de Economía el funcionamiento de un Registro especial cuando las propuestas se difundan por medios que abarquen el territorio de más de una Comunidad Autónoma, además de exigirle el deber de informar a estas últimas sobre las empresas de ventas a distancia registradas. Tanto este apartado como el art. 37 no se aplicarán a las actividades de prestación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Es más, cuando la contratación a distancia de bienes o servicios se lleve a cabo a través de medios electrónicos, se aplicará preferentemente la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes se regirán por su normativa específica.
Cuando la actividad comercial de ventas a distancia es ejercida sin previa autorización e inscripción en el Registro se califica como infracción grave con una multa de 500.001 ptas. hasta 2.500.000 ptas. (arts. 65.1 a y 68.2). Además, la nueva reforma ha añadido un nuevo apartado donde se dispone que el incumplimiento de las obligaciones que la regulación de las ventas a distancia impone en materia de información y documentación que se debe suministrar al consumidor, de los plazos de ejecución y de devolución de cantidades abonadas; el envío con pretensión de cobro de artículos no solicitados por el consumidor, y el uso de técnicas de comunicación que requieran consentimiento previo o falta de oposición del consumidor, cuando no concurra la circunstancia correspondientes se califica como infracción grave con una multa de 500.001 ptas. hasta 2.500.000 ptas. (arts. 65.1 ñ) y 68.2).
El art. 38.1 define las ventas a distancia como las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor.
La LOCM a diferencia de la Directiva comunitaria no explica que se entiende por técnica de comunicación a distancia. Parece que deberemos acudir a la definición que se da en la norma comunitaria donde se entiende que es todo medio que permita la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor y del consumidor (art. 2.4). El rasgo característico de este tipo de contratos es precisamente la falta de la presencia física simultánea de las partes contratantes, sustituida por la utilización de una técnica de comunicación a distancia. En el Anexo I figura una lista indicativa de las técnicas contempladas en la Directiva: impreso sin destinatario, impreso con destinatario, carta normalizada, publicidad en prensa con cupón de pedido, catálogo, teléfono con intervención humana, teléfono sin intervención humana (llamadas automáticas, audiotexto), radio visiófono (teléfono con imagen), videotexto (microordenador, pantalla de televisión) con teclado o pantalla táctil, correo electrónico, fax (telecopia) y televisión (compras y ventas a distancia). La enumeración, sin embargo, es meramente indicativa como se señala en la propia definición de técnica de comunicación a distancia. No podría ser de otro modo pues como se dice en el último inciso del considerando noveno la evolución permanente de estas técnicas no permite establecer una lista exhaustiva, pero requiere que se definan unos principios válidos incluso para aquellas que todavía se utilizan poco en la...
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