Propuesta de solución
| Autor | Silvina Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal. UAM |
A pesar de la constante jurisprudencia que sanciona tanto el delito que da origen a las ganancias como el delito fiscal en caso de no tributación de las mismas, la solución jurídica acertada, a la luz de lo expuesto, debería ser distinta.
Si, a diferencia de lo que ocurre en los países anglosajones 183, se admite -pacíficamente 184- en la doctrina tributaria española que el hecho imponible ha de consistir en un hecho lícito, o al menos, no prohibido de forma expresa 185, entonces sólo cabe exigir cantidades de dinero obtenidas con ocasión de conductas antijurídicas a título de sanción si se encuentran tipificadas como delito, falta o infracción administrativa, pero nunca en concepto de tributo 186. Dicho con otras palabras: si no hay hecho imponible, no hay renta, ni tampoco obligado tributario.
Respecto del delito fiscal esta afirmación supone la imposibilidad de integrar el tipo, como norma penal en blanco, con la existencia de un sujeto obligado por la Ley al pago de tributos, es decir, no existe infracción del deber por la elusión del pago de ganancias ilícitamente obtenidas. Por lo tanto, no hay tipicidad del delito fiscal.
Esta afirmación no supone ni mucho menos sostener que las ganancias ilícitamente obtenidas queden en propiedad del delincuente, ni tampoco que dichos ingresos gozan del privilegio de no pagar impuestos 187. El beneficio ilícitamente obtenido no deviene propiedad de quien lo obtiene 188. Ello sería tanto como afirmar que el hurto, el robo, la apropiación indebida, la estafa, la malversación, etc., son modos de adquirir la propiedad. El hecho de mane- jar fondos ilegalmente obtenidos, pese a la apariencia de propiedad que pueda generar, no se puede identificar con la existencia de un derecho subjetivo reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico sobre dichos fondos 189. Ello significa que los delitos no son hechos imponibles y que su producto no constituye renta 190.
Desde este punto de vista, carece entonces de sentido plantearse ulteriores cuestiones referentes a este tema y que se han tratado en la jurisprudencia 191 y en la doctrina 192. Por ejemplo: las relativas a la resolución del posible concurso de delitos, la vulneración del principio non bis in idem o la vulneración del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo 193.
Por lo tanto, en el caso de que el delito del que provengan las ganancias ilícitamente obtenidas quede probado y se condene por dicho delito las ganancias deberán ser decomisas como prescribe el artículo 127 del Código penal, según el cual “toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. (...)”. No existe delito fiscal por la elusión del pago de tributos, ya que el hecho queda castigado como otro delito. Asimismo se debe imponer la pena de multa y disponer la responsabilidad civil derivada del delito base.
La regulación del comiso en el nuevo Código penal permite precisamente decomisar no sólo los efectos del delito, sino también las ganancias provenientes del mismo y los instrumentos de su ejecución. Esta es una importante novedad en el Código penal que hasta ahora sólo preveía el comiso de los instrumentos del delito. Respecto al...
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