Proporcionalidad penal: a propósito de la desobediencia leve y de la falta de respeto y consideración debida a la autoridad

Autor:Francisco Salvador de la Fuente Cardona
Cargo:Primer premio en la modalidad de Derecho público y Filosofía jurídica del VII Premio Jóvenes Investigadores. Graduado en Derecho y estudiante de Máster en Derecho Internacional (Universidad Complutense de Madrid). Correo electrónico: fcfuente@ucm.es
Páginas:347-364
RESUMEN

En el presente trabajo se expone el contenido y alcance del principio de proporcionalidad penal. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta son los tres niveles de análisis que el jurista debe llevar a cabo para comprobar la proporcionalidad de una norma penal en abstracto, de una medida o de la aplicación de un tipo. Sin embargo, no debemos llevarnos a engaño. Solo en los casos más... (ver resumen completo)

 
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CRIMINAL PROPORTIONALITY: APPROACH TO THE MINOR DISOBEDIENCE AND THE LACK OF CONSIDERATION FOR THE AUTHORITY*

Francisco Salvador de la Fuente Cardona**

Resumen: En el presente trabajo se expone el contenido y alcance del principio de proporcionalidad penal. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta son los tres niveles de análisis que el jurista debe llevar a cabo para comprobar la proporcionalidad de una norma penal en abstracto, de una medida o de la aplicación de un tipo. Sin embargo, no debemos llevarnos a engaño. Solo en los casos más extremos el principio de proporcionalidad responde a la constitucionalidad de una norma penal concreta, si bien va a ser un poderoso instrumento argumentativo. En la segunda parte del trabajo, aplicaremos este examen de proporcionalidad a la desobediencia leve y a la falta de respeto y consideración debida a la autoridad, antes regulados en el derogado artículo 634 CP y hoy reubicados como delito leve e infracción administrativa grave.

Palabras clave: proporcionalidad, ius puniendi, límite material, delito leve, infracción administrativa

Abstract: This paper explains the content and the significance to examine the so-called principle of criminal proportionality. Suitability, necessity and strict proportionality are the three levels of analysis that the jurist must take into consideration. The principle of proportionality is going to give us the concrete answer of the constitutionality of a rule only in extreme cases, although it will be a powerful argumentative tool. In the second part, we will apply this test of proportionality to the minor disobedience and the lack of consideration for the authority, now relocated as minor crime and administrative offense.

Keywords: proportionality, iuspuniendi, material limit, minor crime, administrative offense

Sumario: I. INTRODUCCIÓN; II. PROPORCIONALIDAD PENAL: ASPECTOS GENERALES; III. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A LA DESOBEDIENCIA LEVE Y A LA FALTA DE RESPETO Y CONSIDERACIÓN DEBIDA A LA AUTORIDAD; 1. Introducción: ante una reforma de calado; 2. La desobediencia leve; 3. La falta de respeto y consideración debida a la autoridad; IV. CONCLUSIONES; V. BIBLIOGRAFÍA.

* Fecha de recepción: 25 de enero de 2018. Fecha de aceptación: 16 de marzo de 2018.

** Primer premio en la modalidad de Derecho público y Filosofía jurídica del VII Premio Jóvenes Investigadores. Graduado en Derecho y estudiante de Máster en Derecho Internacional (Universidad Complutense de Madrid). Correo electrónico: fcfuente@ucm.es

Este trabajo ha sido tutelado por Da. Margarita Martínez Escamilla y Da. Margarita Valle Mariscal de Gante, profesoras de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.

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Introducción

La legitimidad de las normas penales es una cuestión ampliamente debatida y sobre la que no existe una única postura en la doctrina1. Tras la reforma operada en el Código penal por LO 1/2015 y la reforma complementaria en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC en adelante) que introdujo la LO 4/2015, han sido muchas las voces que desde la doctrina o desde el propio ámbito judicial han criticado el resultado a que se llega en materia de orden público, especialmente por la colisión con el derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21 CE).

En el presente artículo examinamos el contenido y el alcance del principio de proporcionalidad penal; describiremos la regulación resultante de las anteriores conductas recogidas en el derogado artículo 634 CP, por considerarlas especialmente próximas al ejercicio legítimo del derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE) así como las consecuencias penales sustantivas y administrativas de dicha reubicación; y, finalmente, identificaremos desde esta perspectiva de legitimación penal, de límites materiales al ius puniendi y particularmente, desde el principio de proporcionalidad, la adecuación al mismo de las conductas constitutivas de desobediencia leve y de falta de respeto y consideración debida a la autoridad.

Proporcionalidad penal: aspectos generales

Con carácter general podemos afirmar que los límites formales del ius puniendi del Estado vienen constituidos por las diferentes manifestaciones del principio de legalidad

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mientras que los límites materiales están integrados por una pluralidad de principios; concretamente, el principio del hecho, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de intervención mínima, el principio de culpabilidad, el principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana y el hoy examinado principio de proporcionalidad2.

A la hora de emprender la tarea de examinar el principio de proporcionalidad penal sistematizaremos la explicación de la siguiente manera: proporcionaremos un concepto de dicho principio, presentaremos el iter que se debe seguir a la hora de valorar la proporcionalidad de una norma penal y estableceremos unas consideraciones sobre su operatividad.

El principio de proporcionalidad responde a la creencia de que la entidad de la pena, esto es, la aflicción que ella origina por su naturaleza o entidad, o por los efectos socio-personales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afección al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente, lo que aporta un plus de legitimación a la intervención penal3. Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, esto es, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi4. Esta concepción amplia del principio de proporcionalidad "ha sido asumida por la doctrina penal [como] una concepción del principio de proporcionalidad procedente del Derecho administrativo"5.

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Para el análisis de la proporcionalidad se distinguen tres niveles6 como son la idoneidad (o funcionalidad), la necesidad (o protección) y la proporcionalidad estricta (también exigibilidad o adecuación), examen que se conoce con el nombre del "test alemán"7. En primer lugar, la idoneidad puede formularse como exigencia de que la norma penal puede proteger el fin legítimo, pues la falta de idoneidad llevaría consigo la pérdida de libertad dada la naturaleza del medio empleado (norma penal). No se suele discutir la idoneidad de una norma penal porque se asume que al ser el medio más aflictivo siempre es funcional, si bien podrá suceder que el carácter aflictivo de la pena sea irrelevante en relación con lo que el destinatario de la misma pretende ganar con la quiebra de la prohibición -ganando para sí o sólo con el perjuicio ajeno-8. En este sentido hemos de mencionar que con la idea del nuevo Derecho penal en las sociedades del riesgo "se recurre al Derecho penal y al Derecho procesal penal, esperándose de los mismos una ayuda eficaz ante situaciones de necesidad.. .puesto que se pretende afrontar de un modo efectivo el creciente sentimiento de inseguridad" apelando a bienes jurídicos universales y colectivos, prescindiendo de los principios que configuran los límites al ius puniendi y materializándolo en una tipificación de delitos de peligro abstracto9.

En definitiva, podemos afirmar que la idoneidad trata de responder a las preguntas sobre si el sistema jurídico-penal puede resistir una evaluación de sus consecuencias, sobre si la intervención produce consecuencias positivas o negativas, y si y para qué es apto el sistema jurídico-penal10.

En segundo lugar, la necesidad exige que la protección que la norma depara no pueda ser sustituida eficazmente por una norma menos coactiva. La idea que subyace en la necesidad es que legislador debe utilizar el instrumento menos limitador de las libertades del individuo a la hora de buscar una solución a un problema planteado en el seno de la sociedad.

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Dicho con otras palabras, la necesidad exige una "búsqueda imaginativa de alternativas a la intervención penal" que sean igualmente adecuadas para la consecución de los fines, pero menos gravosas11.

Sin embargo, se enfrenta a un talón de Aquiles constituido por el limitado y controvertido conocimiento acerca de los efectos de las normas penales, de cómo y cuánto previene la comisión de delitos y, en consecuencia, de qué efectos tienen las alteraciones cuantitativas o cualitativas de la pena en la prevención de delitos12. Esta falta de conocimientos empíricos lleva a que las valoraciones jueguen un importante papel en el examen ya que aunque a priori puede parecer un ámbito solo técnico, en el ámbito del si, y en qué medida, hay sobre todo alternativas disponibles13 por lo que su examen exige efectuar una valoración global de los costes y beneficios de la norma que no se limite a la intensidad coactiva de la pena para no tener que descartar la norma penal siempre.

Se ha afirmado que es un error la creencia de que la norma penal es siempre la intervención más grave y por ende la más eficaz, no siempre la renuncia a las leyes penales garantiza un plus de libertad14. Reciente reflejo de la anterior afirmación es la actual regulación de ciertas conductas en la LOPSC pues, como veremos, ofrece una respuesta ciertamente restrictiva.

Y en un tercer momento debemos examinar la proporcionalidad estricta...

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