Precedentes romanos de los artículos 1689 a 1691 del Código civil

Autor:José María Blanch Nougués
Cargo:Profesor Titular de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:29-54
RESUMEN

El jurista romano Casio (s. I d.C.) denominó societas leonina a aquélla en la que alguno de los socios participa en las ganancias pero no, en absoluto, en las pérdidas. Por otro lado, se discutió entre los juristas romanos clásicos –magna quaestio, según el jurista Gayo (s. II d.C.) – si el socio industrial podía gozar de una situación de privilegio respecto del socio capitalista en la sociedad... (ver resumen completo)

 
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1. Partimos de una comparación elemental entre el régimen jurídico contenido en el Derecho Romano y el que establece el Código Civil en materia de reparto de pérdidas y ganancias entre los socios. Según dicha labor de comparación constatamos que el Código Civil español (art. 1689), al igual que sucedía en el Derecho Romano, deja en primer término

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a la voluntad de los socios el reparto de las pérdidas o ganancias habidas en la sociedad y permite también (art. 1690) que ellos acuerden que la determinación de dichas cuotas quede al arbitrio de un tercero, siempre que éste actúe conforme a la equidad, de tal modo que los socios podrán impugnar su decisión en caso de que su actuación sea contraria a la misma1;

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por otro lado, el art. 1691 del Código civil sigue en la práctica la tradición romanista en lo que se refiere al socio industrial al disponer que éste puede quedar liberado de participar en las pérdidas mediando acuerdo de los socios2, y también sigue dicha tradición en lo relativo a la prohibición de la llamada sociedad leonina (art. 1691), caracterizada en principio porque en ella se excluye a algún socio de toda participación en las ganancias3, si bien, en este precepto se introduce un matiz respecto al Derecho Romano ya que, según el tenor literal del mismo, se dispone sólo la nulidad del pacto o cláusula social por la que se excluye a alguno de los socios de las ganancias sociales y no, como en las fuentes romanas, de la sociedad misma4. Por el contrario, el Código civil español no toma del Derecho Romano sino del Código civil francés de 18045la nulidad del pacto por el que los socios excluyen

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de participar en las pérdidas a alguno de los mismos salvo –como hemos dicho– que se trate del socio industrial y, a diferencia del Derecho Romano, tampoco acepta que los socios deleguen en alguno de ellos la determinación del reparto de pérdidas y ganancias como en cambio sí sucedía en D. 17, 2, 6 (Pomp. 9 Sab)6. Y por lo que hace al reparto de pérdidas

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y ganancias, a falta de acuerdo social, el Código Civil y el Código de Comercio no siguen fielmente a las fuentes romanas7que establecían entonces el reparto por cabezas, esto es, por partes iguales entre los socios, sino que lo fijan en función de las aportaciones realizadas por los socios, si bien, es cierto que dicha solución adoptada por el codificador español había sido ya asumida por buena parte de la tradición jurídica europea de base romanista8.

2. Dentro de la regulación que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre esta materia, la doctrina civilista y mercantilista española se ha ocupado en especial de la posición del socio industrial que, de acuerdo con el artículo 1691 del Código Civil, puede quedar exento de toda participación en las pérdidas por acuerdo de los socios, poniéndose con ello de relieve la importancia de su contribución para la marcha de la sociedad lo que justificaría a los ojos de los socios capitalistas que pudiese quedar “blindado” para el caso de que se produzcan pérdidas de consideración al término del ejercicio social o a la liquidación de la sociedad misma, teniendo en cuenta además que al no haber aportado bienes a la sociedad sólo podría responder personalmente con sus propios bienes. En esta línea vemos que en el artículo 1689 CC se establece –en el caso de que no se hubiese acordado nada en el contrato social– que el socio industrial participe en las pérdidas y en las ganancias

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como el socio capitalista que menos haya aportado910, lo cual, si bien es cierto que limitaría sus expectativas de ganancias, también le protege de sufrir mayores perjuicios en caso de saldo negativo.

Pero en realidad esta preocupación por el reconocimiento de la contribución –muchas veces decisiva– del socio industrial en la marcha de la sociedad mercantil y el afán de protección del mismo no es nueva, y así vemos que, “in illo tempore”, a finales de la República romana, casi en los albores de nuestra era, este tema centró una discusión entre la tesis –calificada como más tradicional– del jurista Quinto Mucio Escévola y la que mantenía Servio Sulpicio Rufo, que habría sido más favorable al socio industrial en su relación con el socio capitalista, y que aparecía como más acorde con el nuevo modelo de societas que se iba formando entonces dirigido a la consecución de nuevas empresas mercantiles11. La discusión debió tener un notable eco entre los juristas clásicos romanos ya que, dos siglos después, Gayo aludió a ella en un lugar destacado de su exposición sobre el contrato de sociedad calificándola en Instituciones 3, 14912como una “magna quaestio”:

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Magna autem quaestio fuit, an ita coiri possit societas, ut quis maiorem partem lucretur, minorem damni praestet. Quod Quintus Mucius “contra naturam societatis esse sensit. Sed Servius Sulpicius cuius”13etiam praevaluit sententia, adeo ita coiri posse societatem existimavit, ut dixerit illo quoque modo coire posse, ut quis nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si modo opera eius tam pretiosa videatur, ut aequum sit eum cum hac pactione in societatem admitti14.

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Nam et ita posse coiri societatem constat, ut unus pecuniam conferat, alter non conferat, et tamen lucrum inter eos commune sit ; saepe enim opera alicuius pro pecunia valet.

Cuatro siglos más tarde, los comisarios de Justiniano parafrasearon escolásticamente el texto de Gayo en I.J. 3,25,2:

De illa sane conventione quaesitum est, si Titius et Seius inter se pacti sunt, ut ad Titium lucri duae partes pertineant, damni tertia, ad Seium duae partes damni, lucri tertia, an rata debet haberi conventiofi Quintus Mucius contra naturam societatis talem pactionem esse existimavit et ob id non esse ratam habendam. Servius Sulpicius, cuius sententia praeveluit, contra sentit, quia saepe quorundam ita pretiosa est opera in societate, ut eos iustum sit meliore condicione in societatem admitti : nam et ita coiri posse societatem non dubitatur, ut alter pecumiam conferat, alter non conferat et tamen lucrum inter eos commune sit, quia saepe opera alicuius pro pecunia valet. Et adeo contra Quinti Mucii sententiam optinuit, ut illud quoque constiterit posse convenire, ut quis lucri partem ferat, damno non teneatur, quod et ipsum Servius convenienter sibi existimavit: quod tamen ita intellegi oportet, ut, si in aliqua re lucrum, in aliqua damnum allatum sit, compensatione facta solum quod superest intellegatur lucri esse15.

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Asimismo, en D. 17,2,30 (Ulp. 6 Sab.) los compiladores pusieron otro fragmento de Ulpiano en el que se concretan más los términos de la discusión entre Quinto Mucio y Servio Sulpicio y se añaden nuevos elementos relativos a la liquidación de las pérdidas y ganancias sociales. El texto es el siguiente:

Mucius libro cuarto decimo scribit non posse societatem coiri, ut aliam damni, aliam lucri partem socius ferat: Servius in notatis Mucii ait nec posse societatem ita contrahi, neque enim lucrum intellegitur nisi omni damno deducto neque damnum nisi omni lucro deducto: sed potest coiri societas ita, ut eius lucri, quod reliquum in societate sit omni damno deducto, pars alia feratur, et eius damni, quod similiter relinquatur, pars alia capiatur16Por último, vemos que la discusión entre Quinto Mucio y Servio Sulpicio (s. I a.C.) fue mencionada también por juristas clásicos como Casio y Sabino (s. I d. C.) los cuales, según parece, introdujeron una importante matización respecto de la opinión dominante de Servio Sulpicio, lo que a su vez, fue referido por Ulpiano (s. III d.C.) en un pasaje recogido en el Digesto de Justiniano en D. 17,2,29,pr.–1:

Si non fuerint partes societati adiectae, aequas eas esse constat. Si vero placuerit, ut quis duas partes vel tres habeat, alius unam, an valeat fi placet valere, si modo aliquid plus contulit societati vel pecuniae vel operae vel cuiuscumque alterius rei

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causa17. 1 – Ita coiri societatem posse, ut nullam partem damni alter sentiat, lucrum vero commune sit, Cassius putat : quod ita demum valebit, ut et Sabinus scribit, si tanti sit opera, quanti damnum est : plerumque enim tanta est industria socii, ut plus societati conferat quam pecunia, item si solus naviget, si solus peregrinetur, pericula subeat solus18.

Según la opinión mayoritaria entre la doctrina romanística19, Quinto Mucio Escévola20no tuvo especialmente en cuenta las contribuciones (operae) del socio de trabajo a la hora de tratar acerca de la distribución de las pérdidas y ganancias entre los socios porque partía de la consideración de un tipo concreto se societas: la referida por Gayo con el nombre de societas omnium bonorum en la que los socios aportaban todo su patrimonio, es decir, sus bienes presentes y futuros, estando sujetos dichos socios por partes iguales a las pérdidas y

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ganancias que resulten a la liquidación de la sociedad. Dicha forma societaria es el primer tipo de sociedad que aparece en tiempos de la República y tendría como origen21el llamado consortium ercto non cito (consortium inter fratres) que surgió en una época coetánea o incluso anterior a la publicación de las XII Tablas (451–450 a. C.) cuando, al morir intestado el paterfamilias, se constituía ipso iure un condominio en mano común entre todos sus hijos e hijas (y la mujer como una hija más) sobre la propiedad familiar que en aquella época estaba integrada básicamente por el heredium, esto es, por el fundo agrícola y la casa familiar que integran la propiedad inmobiliaria así como por los esclavos si los había, y la pecunia, es decir, el ganado, caballerizas y ajuar doméstico entre otros bienes muebles22. Con posterioridad a las XII Tablas, pero seguramente en los primeros tiempos de la República, surgió también un consortium ad exemplum fratrum suorum constituido voluntariamente a través del procedimiento de una legis actio23 desarrollada ante el pretor, mediante el que se constituía una comunidad de las mismas...

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