Los problemas que plantea el Derecho de familia y sucesiones en el Derecho internacional privado
| Autor | Núria Bouza Vidal |
| Cargo | Catedrática de Derecho Internacional Privado de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) |
| Páginas | 11-40 |
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El Derecho internacional privado de la familia y de las sucesiones se halla sujeto en la actualidad a profundos cambios, tanto en España como en el resto de países de la Unión Europea. Estos cambios obedecen fundamentalmente a tres factores distintos.
Uno, la inmigración de personas procedentes de países con leyes y costumbres muy distintas a las nuestras, sobre todo en el ámbito del Derecho de familia. Hay que tener en cuenta que las instituciones que integran el estatuto personal, en un sentido amplio (matrimonio, divorcio, filiación, sucesiones), son las más sensibles a los valores laicos o religiosos vigentes en la sociedad en un momento dado. Mientras que en Occidente se han eliminado, en la mayoría de los Estados, las discriminaciones por razón de sexo o de religión, éstas continúan subsistiendo en numerosos países del Próximo Oriente y del Magreb. En Israel, p.e., a pesar de que el Derecho civil ha sustituido la ley hebraica ("Torah"), el matrimonio y el divorcio continúan sujetos a la competencia exclusiva de los tribunales rabínicos. En Marruecos, si bien el nuevo Código de familia del 2004 ("La Mudawana"), ha supuesto un considerable esfuerzo de modernización, la ley islámica continúa presente en muchas de sus disposiciones. Basta citar: la poligamia y el repudio (facultad unilateral del marido de disolver el matrimonio sin razón alguna); la prohibición de que la mujer musulmana contraiga matrimonio con un no musulmán; los límites al establecimiento de la filiación paterna no matrimonial; la prohibición de la adopción, la atribución a las hijas de la mitad de la cuota hereditaria que corresponde a los hijos; y la prohibición de derechos hereditarios entre musulmanes y no musulmanes, entre las instituciones más claramente contrarias a los principios de igualdad de los esposos, igualdad de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y libertad religiosa.
Otro factor a tener en cuenta es la evolución del concepto de familia en las democracias occidentales. El respeto a la libertad individual, a la igualdad y a la no discriminación ha generado nuevos modelos de familia monoparental, uniones de pareja (registradas o de hecho) y matrimonios entre personas del mismo sexo, impensables hace unos años. Así mismo, los avances en el campo de la biotecnología (reproducción asistida con un donante distinto del marido y madres de alquiler) hacen tambalear el concepto tradicional de filiación por naturaleza basada en los vínculos de sangre con un solo padre y una sola madre. Page 12
Por último, la creación de un espacio jurídico europeo en el que los Estados miembros han transferido a la Comunidad sus competencias en materia de Derecho internacional privado a partir del Tratado de Ámsterdam de 1997, constituye también un importante factor de cambio. Aunque de momento la Comunidad se ha limitado a unificar las normas sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de crisis matrimoniales y de responsabilidad parental (Bruselas II1) existen proyectos, algunos ya bastante avanzados, sobre otros sectores del Derecho de familia2.
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La adecuación del Derecho internacional privado de la familia a estos cambios plantea nuevos retos. Ya no basta con ajustar nuestras normas de Derecho internacional privado a los valores imperantes en la sociedad en un momento dado, como sucedió en el pasado tras la adopción de la Constitución de 19783, sino que es necesario tener en cuenta los distintos escenarios en que estas normas deben ser aplicadas. No es lo mismo resolver un conflicto de leyes o proceder al reconocimiento de un acto o de una decisión extranjera en un supuesto vinculado a Estados que comparten un mismo modelo de familia que cuando se trata de Estados con instituciones familiares y sucesorias inspiradas en valores muy distintos.
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Según datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística español, en enero del 2006 el número de extranjeros empadronados ascendía a 3.884.600, lo que supone un 8,7% de la población española. La comunidad más numerosa es la de los ecuatorianos con 395.110 empadronados, aunque si sólo se computan los extranjeros provistos de una autorización de residencia son los marroquíes los que ocupan el primer lugar4. La importancia de esta población marroquí (cerca de medio millón de marroquíes censados5) junto con la procedente de otros países africanos y asiáticos, muchos de ellos musulmanes, explica que la doctrina internacional privatista, tanto en España, como en otros países europeos (Francia, Italia, Suiza, Alemania o el Reino Unido), haya prestado una especial atención a los conflictos que genera la sujeción de estos Page 13 inmigrantes a leyes procedentes de culturas jurídicas muy distintas a las del país de acogida6.
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Cuando las diferencias entre los países de origen de los inmigrantes y los países de acogida se refieren a aspectos sustanciales de la persona, el matrimonio, la filiación o las sucesiones, los mecanismos tradicionales del Derecho internacional privado no pueden funcionar correctamente. En el ámbito concreto del estatuto personal, una de las principales funciones de las normas de Derecho internacional privado es garantizar la continuidad y permanencia de las relaciones familiares y sucesorias de aquellos que se desplazan de un país a otro. Pero esta función se ve fuertemente comprometida cuando no existe una cierta homogeneidad entre los distintos modelos familiares vigentes en los Estados con los cuales se halla vinculada una misma relación o situación privada internacional. No me refiero, evidentemente, a la necesidad de que exista una «comunidad de derecho« formada por los sistemas jurídicos de tradición romano-cristiana a la que se refería SAVIGNY, sino a la existencia de una mínima equivalencia entre las instituciones reguladas por leyes distintas. Mientras que en Occidente, los derechos humanos y las libertades fundamentales recogidos en diversos textos internacionales7 y regionales8 han ido configurando un Derecho de familia cada vez más igualitario y atento a la dignidad de sus miembros individuamente considerados, en los Estados del Próximo Oriente y del Magreb la ley mosaica y la «charia« continúan impregnando las instituciones familiares. Los países árabes, a pesar de haber firmado los principales textos internacionales, continúan situando ley islámica y los valores tradicionales por encima del respeto de los derechos humanos9 como muestran, p.e., las reservas que los Estados del Próximo Oriente Page 14 han formulado al Convenio de las N.U. de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer.
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Cuando la inmigración procede de países islámicos, los conflictos de leyes se agudizan hasta el punto de ser vistos como un «choque de culturas o civilizaciones«10. En este contexto, resulta difícil ofrecer una respuesta satisfactoria a uno de los principales dilemas que suscita la emigración en la actualidad y que consiste en la necesidad de conciliar dos exigencias a menudo contrapuestas: la integración del inmigrante en el país de destino y el respeto a sus orígenes ¿Cómo es posible integrar a un inmigrante que es portador de un modelo familiar muy dispar al vigente en el país de acogida? ¿Cómo es posible mantener la cohesión del derecho del foro sin afectar a la estabilidad y permanencia de las relaciones familiares inicialmente sujetas a una ley extranjera?
Para algunos el Derecho internacional privado carece de instrumentos apropiados para conciliar el respeto a la identidad cultural del inmigrante y la coherencia del derecho del foro. Desde esta perspectiva, proponen abandonar la técnica conflictual y sustituirla por normas materiales especificas. Cabe citar al respecto, la propuesta del egipcio Fouad Riad (ex juez del tribunal penal internacional) de crear un «Código europeo« destinado a las comunidades musulmanas instaladas en Europa. Según este autor, este Código debería estar inspirado en la "charia" aunque depurándola de las instituciones incompatibles con los principios fundamentales de los países europeos11. Esta propuesta sin embargo resulta difícilmente aceptable ya que, por un lado, supone introducir en Europa un pluralismo jurídico de base religiosa incompatible con el modelo democrático occidental y, por el otro, no ofrece ninguna garantía de que este estatuto, una vez "depurado" de las disposiciones incompatibles con una sociedad laica, vaya a ser reconocido en los países de origen de los inmigrantes12. Más realistas nos parecen, los esfuerzos destinados a mejorar la formulación de las normas de conflicto existentes y a perfeccionar los mecanismos correctivos que le acompañan, en particular la excepción de orden público.
A. Reformulación de la norma de conflicto en el ámbito del estatuto personal. La dualidad de conexiones nacionalidad-residencia habitual e interferencia de la conexión basada en la religión
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Con frecuencia se ha vinculado la conexión-nacionalidad de las normas de conflictos en materia de estatuto personal con los países de emigración y la conexión-do- Page 15micilio con los países de inmigración. La nacionalidad, se dice, permite a los Estados continuar aplicado sus leyes a aquellos que emigran al extranjero. El domicilio, en cambio, permite la aplicación de una misma ley tanto a los nacionales como a los extranjeros, favoreciendo de este modo su asimilación...
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