Algunas cuestiones metateóricas relativas a la cuestión de la observación del fenomeno jurídico: una breve comparación entre positivismo juridico metodológico y neoconstitucionalismo
| Autor | Andrea Porciello |
| Cargo | Università degli Studi 'Magna Graecia' di Catanzaro |
| Páginas | 27-55 |
Traducción de Francisco Javier Ansuátegui Roig, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid.
Ricercatore de Filosofía del Derecho en la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università "Magna Graecia" di Catanzaro.
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La noción de constitucionalismo contemporáneo es muy compleja y, en ciertos aspectos, muy controvertida. Ciertamente con tal locución no se pretende simplemente indicar un sistema político y jurídico dotado de una "super-norma" colocada en el vértice del sistema y que presenta los caracteres típicamente atribuidos a una Constitución. La idea de constitucionalismo, también en su acepción mínima, es ciertamente más compleja, y necesariamente reclama, en contraposición a las teorías en las que se basaba el Estado de derecho del siglo XIX, la presencia en el interior del sistema jurídico de un nuevo canon con el que apreciar todas las decisiones tomadas en nombre y por cuenta del Derecho. En palabras de D’Andrea podemos sostener que "si existe una categoría que sirve para expresar y marcar el paso del Estado liberal de derecho decimonónico, rígidamente orientado al principio de legalidad, al contemporáneo Estado constitucional, que encuentra en cambio su punto cardinal en el principio de constitucionalidad, esta es ciertamente la razonabilidad"1. Parece
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ser ésta, la razonabilidad "del" y "en el" derecho, el elemento definitorio más relevante del constitucionalismo contemporáneo.
Y en efecto, no obstante la presencia de todos los elementos que normal-mente connotan un sistema constitucional, cuando el canon de la razonabilidad de las decisiones jurídicas no existe, no se tiene en frente solamente un sistema constitucional imperfecto, débil o lagunoso, sino un sistema completamente privado de una verdadera y propia Constitución, un sistema que no es definible como constitucional en sentido estricto.
El constitucionalismo que se ha extendido en Europa tras la Segunda Guerra Mundial parece encarnar plenamente dicho nuevo modelo jurídico. Desde su nacimiento ha representado la negación del positivismo jurídico, habiendo renovado, más o menos explícitamente, alguno de los más importantes ámbitos de un cierto iusnaturalismo, laico y racionalista. Como es sabido, y siguiendo las indicaciones que Alexy ofrece al respecto, sus características más importantes parecen encontrarse en las siguientes y sintéticas contraposiciones: valor en lugar de norma; ponderación en lugar de subsunción, principios en vez de normas, omnipresencia de la Constitución en vez de independencia del derecho ordinario; omnipotencia judicial (piénsese en el juez Hércules de dworkiniana memoria) en lugar de la autonomía del legislador democrático2.
Todas características, éstas, de las que es posible deducir que con la constitucionalización de los principios se verifica una verdadera y propia inversión de paradigma que se manifiesta sobretodo en aquella que algunos han definido como la "muerte de la ley" (o "pulverización de la ley"3, como la define Zagrebelsky), y del sistema jurídico y político del que la ley constituía el elemento cardinal, así como la "muerte de las teorías jurídicas" en las que aquel sistema encontraba la propia legitimación.
Y en efecto, basta una mirada de conjunto al moderno modelo constitucional para darse cuenta de que la idea de derecho de la que éste es portador necesariamente impone "la exigencia de una renovación profunda de muchas concepciones jurídicas hoy efectivamente operantes. Hoy se discute lo que existe antes del derecho expresado por los documentos oficiales, es decir las ideas generales, la mentalidad, los métodos, las expectativas, las es-
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tructuras de pensamiento y de los estilos jurídicos adquiridos del pasado ya no justificados en el presente"4.
"Muerte de la ley", no solamente debida a su evidente y sustancial pérdida de autonomía, con referencia a la obligación, que se le impone, de adaptarse, tanto en fase creativa cuanto en fase interpretativa y aplicativa, al parámetro constitucional, sino también, sobre todo, "muerte" debida al fenómeno, para decirlo con La Torre, de la "rematerialización"5de los documentos constitucionales, es decir de la idea de que la Constitución encarna un preciso orden de valores, una especie de unidad material, previa respecto al ordenamiento jurídico positivo. Con la obvia consecuencia de que su función más cualificante parece ser aquella, gracias a su contenido éticamente orientado, de dirigir todo el ordenamiento normativo, obligado de hecho a asumir tal contenido. En esta perspectiva, la Constitución no debe simplemente estructurar y organizar el sistema jurídico y político, no es solamente "un manual de instrucciones", su función es bastante más importante, y es aquella de indicar "qué" debe o debería llegar a ser aquel sistema. La Constitución de mero hecho deducible de un sistema ya formado se convierte en proyecto de sistema a través del cual no se debe simplemente ejercitar una mera función organizativa y limitativa del poder del Estado, funciones, éstas, típicas del constitucionalismo antiguo6.
Este último, de acuerdo con las indicaciones que McIllwain y Dogliani ofrecen sobre la cuestión, se sustanciaba, en realidad, en el conjunto de principios fundamentales obtenibles a partir de la organización institucional de un determinado sistema jurídico. Sus principios, en otros términos, no constituían un prius respecto a la organización política, en el sentido de que ni la fundamentaban ni la orientaban. De manera diferente, en la idea del constitucionalismo moderno, y a fortiori en el contemporáneo, la Constitución constituye un acto originario, precedente y fundamentador de las instituciones políticas. Es una determinación lograda "con la consciencia de hacer una Constitución", que precede "a toda la actividad de las instituciones"7.
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Rol, este, que aún es más tangible a partir del multiculturalismo y de la heterogeneidad ideológica y moral que ciertamente caracterizan a las modernas sociedades occidentales, y que parecen asignar "a la Constitución el cometido de realizar la condición de posibilidad de la vida común, no el de realizar directamente un proyecto determinado de vida común (...). Esta es la condición de las Constituciones democráticas en el tiempo del pluralismo"8.
De ello deriva, como es evidente, que con el paso del Estado de derecho al Estado de derecho constitucional, no simplemente se ha verificado la sustitución de la ley por la Carta constitucional como vértice del sistema, es decir de una fuente por otra fuente, por relevante que ello sea. Con dicho paso lo que parece haber cambiado es la esencia más íntima del derecho, o, si queremos, de su valor cualitativo. La presencia en el interior del sistema de una Constitución así entendida, de hecho, produce una serie de consecuencias que parecen afectar a todo el sistema, en todas sus fases, consecuencias de hecho completamente incompatibles con la situación jurídica del viejo Estado de derecho decimonónico.
El Estado de derecho, respecto al Estado constitucional de derecho, se fijaba objetivos muy modestos, en el fondo se limitaba a seleccionar un valor y a indicar una dirección de desarrollo de la organización del Estado congruente respecto al valor preelegido. El valor era el de la "eliminación del arbitrio en el ámbito de las actividades referidas al Estado y que inciden en las posiciones de los ciudadanos. La dirección era la inversión de la relación entre el poder y el derecho que constituía la quintaesencia del Machtsstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit regem"9.
El constitucionalismo del siglo XX ha incidido profundamente en esta concepción del Estado y del derecho, y en particular el hecho de que la Constitución encuentre su contenido más típico en los principios, y no solamente en las reglas, a pesar de los positivistas más intransigentes, ha deter-minado un nuevo tipo de razonamiento jurídico que hace de la ponderación y del balanceo sus propios rasgos distintivos. Con palabras de Prieto Sanchís, podemos decir que "las normas constitucionales estimulan otro tipo de razonamiento jurídico"10. En las condiciones antes descritas, "la idea de que
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las leyes y las otras fuentes, en su conjunto, constituyan por sí un ordenamiento -como podía ocurrir en el siglo pasado-, debe ser hoy completamente descartada. La crisis de la idea de código es la manifestación evidente de este cambio. En estas condiciones, la exigencia de una reconducción a la unidad debe arreglárselas con la crisis del principio de legalidad, determinada por la acentuada pérdida de sentido, pulverización e incoherencia de la ley y de las otras fuentes del derecho"11.
Si se procede a una comparación analítica de los rasgos del Estado de derecho con aquellos otros típicos del Estado constitucional, "nos percatamos de que, más allá de una culminación, se trata de una profunda transformación que afecta necesariamente hasta las concepciones del derecho"12.
Transformación, o quizás sería mejor hablar de "revolución", posibilitada por el hecho de que las Constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, incorporando valores y principios de justicia, en gran parte heredados del iusnaturalismo racionalista, han creado una zona de intangibilidad en el interior del sistema que ya no parece dispuesta a soportar los "humores", a menudo muy cambiantes, del soberano de turno.
A nivel teórico, la consecuencia más relevante de esta "revolución constitucional" está en el hecho que el concepto de...
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