Ejecución hipotecaria y cláusulas abusivas (A propósito de la cuestión prejudicial planteada en el asunto Mohamed Aziz c. Catalunyacaixa)

Autor:Eduardo Estrada Alonso/Ignacio Fernández Chacón
Cargo:Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo. Abogado/Doctorando del área de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo (Fundación para el Fomento en Asturias de la Investigación Científica Aplicada y la Tecnología ?FICYT?). Abogado
Páginas:173-243
RESUMEN

El objeto del presente trabajo estriba en analizar los razonamientos efectuados por la Abogado General Juliane Kokott en sus conclusiones presentadas el 8 de noviembre de 2012 en el asunto Mohamed Aziz c. Catalunyacaixa, referentes a la conformidad o disconformidad de la normativa española en materia de ejecución hipotecaria con la normativa comunitaria sobre cláusulas abusivas en los contratos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

La alarma social derivada de los desahucios que se producen en el marco de los procedimientos de ejecución hipotecaria por las entidades financieras ha de- satado una cascada de opiniones (no exentas, muchas de ellas, de una importante dosis de engaño o argucia política), sobre los posibles instrumentos jurídicos utilizables para remediar su carácter expeditivo, dada la drástica limitación por parte de los artículos 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de los motivos de oposición que puede esgrimir el ejecutado.

Antídotos que parecen recomendarse sólo para el caso de aquellas ejecuciones hipotecarias llevadas a cabo por parte de entidades de crédito, como si los particulares no fuéramos titulares del derecho de hipoteca o no tuviéramos invertidos nuestros ahorros en las citadas entidades y por tanto no estuviéramos interesados en la seguridad del cobro del crédito o no fuéramos sospechosos de cometer abusos a la hora de formalizar el título.

En todo caso, lo que está claro es que en esta sempiterna polémica se vienen confrontando desde antaño dos intereses contrapuestos, cuales son la seguridad del crédito, frente a la protección social del desahuciado. Posiciones antagónicas que, vaya por delante, sería un error tratar de resolver en el marco de la legislación en materia de ejecución hipotecaria, encontrando mejor acomodo en soluciones de política social tendentes a procurar algún tipo de alojamiento a los ejecutados tras el lanzamiento3.

Quizás uno de los argumentos más tradicionalmente utilizado en pro de la reforma de nuestro actual ordenamiento hipotecario (tanto jurídico-sustantivo como procesal) y a favor del sujeto desahuciado, haya sido el de la vetustez de la Ley Hipotecaria (LH), cuando lo cierto es que actualmente la ejecución hipotecaria se encuentra regulada en la LEC, y en consecuencia, resulta obvio que no contamos con una regulación en la materia tan «mayor», sino, más bien, bastante reciente. Y ello aunque, como se tendrá la ocasión de reseñar más adelante, la LEC no haya supuesto una reforma significativa de nuestra legislación precedente en materia de ejecuciones hipotecarias.

La LH, y su desarrollo procesal en la LEC, defiende adecuadamente la seguridad del crédito hipotecario y el conjunto de intereses a él adyacentes. Tratar de corregirla en su seno con prerrogativas a favor de los propietarios desahuciados solo haría empeorar la posición prevalente que debe mantener

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quien concede crédito4. Optar por la posición contraria no haría más que contraer la concesión de crédito, ya de por sí suficientemente descalabrada en el momento actual.

De modo que, a nuestro juicio, en el seno de la ejecución hipotecaria, no se pueden ofrecer vanas esperanzas que obligarían a una modificación del tenor legal de los artículos 695 y siguientes de la LEC, toda vez que el cambio operado sería, muy probablemente, del todo punto contraproducente en el momento económico actual.

Son muchos los operadores jurídicos que a lo largo de los últimos meses han intentado justificar, en un loable intento por acabar con el drama social actual, sus consejos en orden a la paralización de los desahucios en las conclusiones de la Abogado General Juliane Kokott presentadas el 8 de noviembre de 2012 en el asunto Mohamed Aziz c. Catalunyacaixa, referentes a la conformidad o disconformidad de la normativa española en materia de ejecución hipotecaria con la normativa comunitaria sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, materializada, fundamentalmente, en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 19935.

Sin embargo, lo primero que se ha que aclarar es que estas conclusiones no permiten vislumbrar una solución u opción procesal razonable y adecuada que permita al desahuciado oponerse al lanzamiento de la vivienda, ni tampoco se erigen en una especie de solución mágica a nuestro actual clima social, político y judicial en lo que hace a las ejecuciones hipotecarias que día a día privan a multitud de familias españolas de su hogar.

Debe pues insistirse, y ab initio, que por más que sean muchas las manifestaciones contrarias a la actual configuración de nuestro régimen jurídico de

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ejecución que se basan en las conclusiones de Juliane Kokott para intentar dar al traste con los artículos 695 y siguientes de la LEC, lo cierto es que tales conclusiones no ofrecen ninguna fórmula procesal concreta para oponerse a la ejecución hipotecaria española, tal como está configurada legalmente, siendo muy limitada su virtualidad práctica, dado el estado actual de la cuestión. Y ello porque, entre otras razones, la Abogado General no entiende que la ejecución hipotecaria española, en sí misma, como se expondrá detenidamente, sea contraria a la Directiva 93/13 y, también, porque no es España el único país europeo en el que el procedimiento de ejecución hipotecaria reviste un carácter tan expeditivo.

Hemos de adelantar asimismo que, partiendo de las cuestiones abordadas en las conclusiones presentadas por Juliane Kokott, en el presente artículo se analizan algunas cuestiones tradicionalmente controvertidas en materia de préstamos hipotecarios, que han suscitado, y suscitan, un gran interés6.

Pese a ello, nuestra finalidad queda delimitada al análisis de la interrelación existente entre la concurrencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario y las posibilidades que, en el transcurso de la ejecución hipotecaria, se dan para esgrimirlas como defensa del ejecutado, así como la virtualidad práctica de invocar alegaciones de esta naturaleza.

Por ello, es importante situar en sus justos términos las conclusiones de la Abogado General Juliane Kokott para aclarar que en ellas no se puede basar la suspensión del lanzamiento que se deriva de la ejecución hipotecaria, ni son aprovechables en cuanto que resulta discutible que, caso de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJEU) acoja finalmente la tesis en ellas expuesta, constituyan un antecedente que pueda dar como resultado la exigencia al Estado Español de modificar los artículos 695 y siguientes de la LEC. Menos aún, tampoco van a dar pie, como algunos han dicho en los medios de comunicación, a que una futura sentencia del TJUE pudiera obligar a España a declarar la nulidad de todos los desahucios llevados a cabo por los tribunales españoles a lo largo de estos, tristes, meses pasados.

No puede obviarse el hecho de que las ensalzadas cláusulas abusivas se presentarán en algunos casos y en otros no, de tal manera que no puede pretenderse que la cuestión tratada por la Abogado General Kokott y sobre la que el TJUE se tiene aún que pronunciar, se erija como una solución a las demandas sociales en materia de desahucios y ejecuciones hipotecarias, a diferencia de otras opciones como es la de la dación en pago no exenta de inconvenientes a la hora de conceder crédito.

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De ahí que ninguna duda cabe sobre que no es esta línea argumental un «salvavidas» al que confiarse en medio de la tormenta que está cayendo, y fruto de la cual cientos de miles de familias pierden su vivienda cada año, a diferencia de la sensación que transmiten los medios de comunicación y tertulianos radiotelevisivos que se han ocupado de difundir la opinión vertida en las conclusiones aquí estudiadas, o incluso el propio Consejo General de la Abogacía Española y su presidente Carlos Carnicer.

Y así, y aunque sea anticipar algunos razonamientos, en el mejor de los escenarios posibles las referidas conclusiones permitirían que en un procedimiento declarativo simultáneo o posterior a la ejecución hipotecaria que provoca el desahucio se obligara al ejecutante a compensar económicamente por abusos puntuales cometidos en la redacción del título con un efecto puramente parcial, como por lo demás ya permite en la actualidad nuestra normativa vigente.

Las conclusiones expresadas tienen su origen en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil, número 3 de Barcelona, al cual se atribuyó el conocimiento del juicio declarativo posterior a una ejecución hipotecaria, y en el que se cuestiona7 la validez, por abusiva, de una de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario firmado entre la entidad financiera Caixa d´Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa (Catalunyacaixa) y el señor Mohamed Aziz en julio del año 2007.

A tales efectos, en las páginas que siguen, se expondrán, con cierto detenimiento, el supuesto de hecho del asunto, el marco normativo aplicable (tanto comunitario como nacional), los dos aspectos sobre los que versa la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado barcelonés y su correlativa resolución por la Abogado General. Todo ello para, finalmente, sintetizar algunas conclusiones en torno al acierto o desacierto de las conclusiones presentadas por Juliane Kokott y las posibles repercusiones que el acogimiento de esta línea argumental por parte del TJUE tendría sobre la práctica española en materia de ejecuciones hipotecarias. Tema particularmente sensible en el actual contexto de crisis económica, en el que diariamente se están llevando a cabo una enorme cantidad de

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tales ejecuciones, y en el que tanto partidos políticos8 como la propia judicatura claman por una reforma radical de nuestro sistema legal. Sin olvidar, qué duda cabe, la importantísima movilización social que se ha desplegado en torno a...

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