El papel de las ficciones en el Derecho
| Autor | La Redacción |
| Páginas | 641-649 |
Las ficciones desempeñan un importantísimo papel en nuestro pensamiento. Debemos este conocimiento a Hans Vaihinger y su Filosofía del cómo sí 1. Vaihinger formula por primera vez en la historia de la filosofía la cuestión siguiente: ¿Cómo es posible que lleguemos con ideas falsas a resultados acertados? Ya Vaihinger se fijó en el empleo abundante que la ciencia del Derecho hace de las ficciones 2. De su escuela salió el libro de Rolf Mallachow 3, que ensancha las referencias del maestro respecto al Derecho; y, de su escuela emana también, la obra de Walter Strauch 4, que concibe todo el Derecho como una ficción. No es extraño, pues, que la"solución del problema se atisbe asi-Page 641mismo en un estudio relacionado con la escuela de Vaihiriger, y cuyo autor es Hermann Triepel 5. En la lucha en torno de las ficciones 1 jurídicas no falta tampoco la autorizada voz de Kelsen 6.
A
La discusión ha sido recientemente reanudada por Josef Esser 7 : Su libro es objeto de un denso estudio del profesor Brahdt en la revista Deutsches Recht (1941, págs. 1.379 y sigs.) 8. Su artículo se intitula: "Valor y desvalor de la ficción" (Vert und Jinwert der Fikrion). Esser críe que la ficción no contiene una verdad jurídica especial, opuesta a la realidad, sino que expresa sencillamente la equivalencia jurídica de dos supuestos de hechos. En el curso de su obra distingue Esser varias formas de las ficciones jurídicas.
1) La ficción como medió de una referencia global: Esser nos cita como ejemplo el artículo 894 de la ley de Enjuiciamiento civil alemana, que establece que sí la sentencia condena al deudor a hacer una declaración de voluntad, ésta se considera hecha así que la sentencia llega a ser firme. La ficción de la sentencia que condena al demandado a una declaración de voluntad como tal declaración tiende á hacer aplicables los múltiples conceptos del ordenamiento jurídico acerca de las declaraciones de voluntad a la mencionada sentencia. (V. art. 1.514, párrafo 2, L. E: civil española.)
2) La ficción como un medio técnico para disipar dudas: Esser invoca como ejemplo el artículo 2.306 del Código civil alemán. Esta disposición reza de la siguiente manera: "Si resulta gravado un heredero forzoso, instituido como heredero testamentario por el nombramiento de un heredero fideicomisario, de un albacea, por un plan dé partición, por un legado o por una manda, la limitación o el gravamen se consideran como no ordenados, si la parte de la herencia que le corresponde con arreglo al testamento no excede de la mitad de lo que le co-Page 642rrespondiese como herencia abintestato" 9. En este caso se finge una , disposición testamentaria como no escrita, para que la legítima de un heredero forzoso quede indemne. (V. art. 792, Código civil español.) y 3) Ficción, que contiene una referencia, como medio plástico de la exposición: Esser menciona como ejemplo de este tipo de ficción el artículo 1.978 delCódigo civil alemán, que ordena que, abierta la administración o el concurso de la herencia, deba considerarse el heredero responsable frente a los acreedores de ella por razón de su administración, como si hubiese actuado desde la aceptación de la herencia a modo de encargado de dichos acreedores. (V. art. 638, núm. 3, Código de Comercio español.)
4) La ficción en forma de presunción: El artículo 612 del Código civil alemán establece, por ejemplo, para el contrato de trabajo que se presume concertado un salario, si tal convenio corresponde a las circunstancias del caso. (V. art. 1.711, párrafo I, Código civil español.)
5) Ficción como medio para suspender solapadamente la aplicación de ciertas premisas mayores: Siguiente a Ihering, distingue Esser la ficción histórica y la fuxión dogmática, según aparezca en la historia práctica del Derecho o en la teoría jurídica.
-
Ficción histórica: Esser invoca, entre otros ejemplos, el de la", transmisión fiduciaria de la propiedad. El, Derecho alemán (art. 1.205 del Código civil alemán), así como el Derecho español(art. 1.863 del Códigp civil español), no admite sino la prenda con desplazamiento de la posesión,. Para, burlar este requisito se utiliza en Alemania con gran frecuencia la transmisión fiduciaria de la propiedad, sustituyendo la entrega real mediante la "ficta traditio" del "constitutum possessoriúm". es decir, mediante la estipulación, entre el nuevo propietario y el propietario cederite, de que este último continúa poseyendo la cosa como depositario. La jurisprudencia alemana admite este negocio por su necesidad económica 10.
-
Ficción dogmática: Se suele alegar como ejemplo el principio según el cual se considera al concebido como ya nacido para ciertos efec-Page 643tos (V. Enneccerus-Nipperdey, 1 c, ed. alemana de 1931, pág. 78. nota 7).
6) ficciones retroactivas: El artículo 142 del Código civíl alemán nos ofrece un buen ejemplo. Dispone que si se anula un negocio anulable, éste debe ser considerado como nulo desde un principio. (V. artículo 989 del Código civil español.)
B
Pero la importancia de las ficciones no nos aparece solo en la literatura alemana. Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo español dan también lugar a desarrollar este sugestivo tema. Un la sentencia de 16 de mayo de 1941 se trata de una vcntacdc vino. Al tiempo de (a primera entrega, en el mes de abril det1936, el vendedor notificó al comprador cierta deficiencia alcohólica en el vino suministrado, con promesa de compensarla. El comprador, ,no obstante la notificación, ni rehusó el recibo de la mercancía ni formuló protesta alguna. Según el Tribunal Supremo, declara el comprador así su conformidad tácita con la entrega, y el consiguiente cumplimiento de la obligación originaria, modificada en la forma expuesta por su asentimiento. La sentencia de 17 de mayo de 194,1 casa la sentencia dé instancia, porque esta última interpreta el desistimiento del demandante de exigir cierta bonificación durante ocho años como una renuncia de este su derecho. En ambos casos gira eí problema, como se ve, en torno déla interpretación de una omisión como declaración de voluntad. La jurisprudencia (y así lo hizo, en efecto, la sentencia de instancia en el segundo de nuestros ejemplos) suele operar con el concepto de lá presunción. Se presume que el que observa cierta...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba