Panorama del derecho de la publicidad en la Unión Europea

Autor:Paz Soler Masota
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Pompeu Fabra, Barcelona
RESUMEN

I. En general.-1. Ubicación sistemática del derecho europeo de la publicidad: ¿política de consumidores vs. Política de competencia?-2. Ámbito material del derecho europeo de la publicidad: ¿hacia un derecho de mercado?-3. Acción comunitaria y principio de subsidiariedad.-4. Planteamiento.-II. El derecho europeo general de la publicidad: la represión de la publicidad engañosa.-1. La directiva... (ver resumen completo)

 
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  1. EN GENERAL

    1. Ubicación sistemática del Derecho europeo de la publicidad: ¿política de consumidores vs. política de competencia?

      La historia de la intervención comunitaria en materia de Derecho de la publicidad ha sido algo accidentada y, en todo caso, ciertamente fecunda. No se trata, dicho esto, de un proceso agotado; antes al contrario: la actividad comunitaria se prevé muy intensa en un futuro inmediato.

      Desde un punto de vista sistemático, la acción comunitaria en materia de Derecho de la publicidad se inscribe en el desarrollo de un ordenamiento europeo contra la competencia desleal, como instrumento necesario para la consecución de un mercado interior plenamente integrado, por más que, de momento y a la vista de las Directivas emitidas en la materia, especie y género coincidan. Es más: tampoco es posible hablar propiamente de un Derecho europeo de la publicidad, sino tan sólo de una regulación contra la publicidad engañosa(1) en la que se ha integrado últimamente la regulación de la publicidad comparativa(2). Como ha sido apuntado, no existe todavía un tratamiento específico de otros supuestos de publicidad desleal (como, por ejemplo, la encubierta, la molesta o la parasitaria)(3). Este importante vacío se ha suplido, al menos parcialmente, mediante la amplia definición de la publicidad comparativa realizada por el legislador comunitario, sin perjuicio de los problemas que esta aproximación plantea y que serán oportunamente expuestos. Todo apunta, por lo demás, a que nos hallamos incursos en pleno proceso de desarrollo de un Derecho europeo contra la competencia desleal apto, por su vocación general, para controlar toda conducta que se produzca en el mercado y que sea susceptible de promover la contratación de bienes o servicios. Me refiero, en concreto, a la iniciativa comunitaria materializada en el Libro Verde sobre Comunicaciones Comerciales [infra sub V.l].

      La lentitud del proceso de construcción del ordenamiento europeo contra la competencia desleal y, en particular, contra la publicidad desleal obedece a la inveterada tensión existente entre ciertos Estados miembros, tensión que es, en esencia, de índole político-económica aunque se haya presentado las más de las veces como una discrepancia entre sistemas jurIdicos de tradición anglosajona y continental. Se argumenta que lo que está en juego es una concepción plenamente liberal del mercado (posición británica) frente a otra, más moderada, en la que se aceptan los posibles efectos beneficiosos de una intervención (posición alemana)(4), pero, como ha de verse, la realidad es mucho más compleja y desdice, en ocasiones, esta percepción. Sea como fuere, esta tensión ha infestado de incoherencias y disonancias el proceso de aproximación de los ordenamientos nacionales en materia de competencia desleal; incoherencias que se acusaron, ya desde la base, a la hora de convenir el alcance cuantitativo que había de revestir la iniciativa comunitaria: si en algún momento inicial se tuvo intención de armonizar, en su conjunto, el Derecho de la publicidad (a maiore, el Derecho contra la competencia desleal), pronto hubo de abandonarse esta aproximación en favor de una armonización por fases, cuya primera escala había de ser el tratamiento de la publicidad engañosa, dejando para etapas posteriores el de otras modalidades desleales de promoción comercial(5). Como es de todos sabido, esta aproximación restringida al fenómeno de la publicidad desleal no fue en absoluto casual, sino el fruto de una muy cuestionable estratagema británica de sometimiento de cualquier iniciativa armonizadora en materia de publicidad desleal a la voluntad de impulsar la política de consumo (6). De la satisfactoria protección de los consumidores ha dependido, pues, tanto el éxito de la Directiva sobre publicidad engañosa(7) como el de la Directiva en materia de publicidad comparativa(8). Todavía constituye una incógnita si también con estos mimbres habrá de urdirse la suerte del Libro Verde sobre Comunicaciones Comerciales.

      En términos puramente cuantitativos, la eficacia de esta aproximación resulta inatacable, tan numerosas han sido las medidas de armonización de legislaciones nacionales en el ámbito de la protección de los intereses de los consumidores. Sin embargo, la validez de este enfoque no puede medirse sólo por el éxito en la tramitación de los asuntos ni por la abundancia de resultados (9). No es ocioso reflexionar sobre las consecuencias que pueden derivarse de la inscripción del esfuerzo armonizador comunitario en materia de publicidad desleal en el ámbito de la política de consumo, pues es evidente que estas consecuencias existen y son, además, notables. En efecto, en el plano dogmático, esta aproximación es, ya de entrada, parcial por incompleta, al menos para el mejor entendimiento de algunos procesos de mercado, en la medida en que no se ponderan de una manera equitativa todos los intereses afectados. O si se prefiere: desde una comprensión más amplia de los intereses implicados en una conducta empresarial cuestionable, la protección de los consumidores no debe constituir un fin en sí misma, sino tan sólo un presupuesto o condición previa para lograr mercados transparentes. Es más, esta forma de situarse ante los procesos de mercado no sólo no menoscaba los intereses de los consumidores, sino que logra su mejor defensa (10). La apenas denunciada parcialidad se agrava al comprobar que la construcción del Derecho europeo de la publicidad se ha realizado por etapas, sometido, pues, a vaivenes, y por lo demás cuajado de lagunas cuya resolución se ha acabado, siempre, por posponer (11).

      Pero por encima de todas estas consideraciones, la aproximación «consumerista» que las autoridades comunitarias han mantenido, por lo menos hasta la fecha, respecto del fenómeno publicitario les ha obligado a considerar en términos (quizá ocasionalmente demasiado) amplios los posibles efectos negativos de las estrategias publicitarias (o, si se prefiere, los riesgos que una medida legislativa debe prevenir o enfrentar) así como los sujetos susceptibles de verse afectados y, por tanto, a los que debe atribuirse normativamente la capacidad de reaccionar frente a aquéllas. A nadie puede escapar la trascendencia práctica de este posicionamiento. Una atribución amplia de derechos y de facultades procesales de oposición ante una conducta empresarial puede tener, a medio y largo plazo, efectos muy positivos -pero también altamente perversos- sobre el desarrollo de la competencia (12).

      Es preciso, llegados a este punto, aclarar una cuestión: una cosa es mantener una concepción social o avanzada de los principios rectores de la lealtad en el mercado y otra, bien distinta, asumir que las políticas de competencia y consumo puedan ser sustancialmente coincidentes: no en vano, la absorción de la política de competencia por la política de consumo conduce inevitablemente a una limitación excesiva de la libertad de empresa.

      En efecto, es incuestionable que una regulación satisfactoria de los procesos concurrenciales sólo puede conseguirse mediante la consideración de los intereses de todos los agentes que participan en el mercado. A la declaración normativa de deslealtad de una conducta debe preceder siempre una valoración ponderada de los intereses de los competidores, de los consumidores y de la generalidad (13).

      Al menos nominalmente, esta comprensión integradora de los intereses afectados también ha informado desde el primer momento la iniciativa comunitaria de aproximación de las legislaciones nacionales en materia de publicidad. Así lo demuestra el tenor de la norma inaugural de la Directiva de publicidad engañosa de 1984: «la presente Directiva tendrá por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como a los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales».

      Todavía en esta línea de consideraciones, la experiencia ha demostrado que el hecho de que la tutela de los intereses económicos de los consumidores se instituya en principio informador del ordenamiento contra la competencia desleal promueve la evolución de este sector del ordenamiento hacia un Derecho de mercado, esto es, hacia un Derecho regulador de la actividad publicitaria y, en general, de las conductas comerciales de los oferentes. Este Derecho de mercado regularía las prácticas comerciales en interés de todos los afectados directa o indirectamente, individual o colectivamente, por una conducta comercial. Esta tendencia, cuyo primer exponente se halla en el ámbito belga (Ley sobre prácticas comerciales de 1971) se aprecia de algún modo en la aproximación del legislador comunitario frente a la publicidad engañosa (vid. la definición de publicidad engañosa realizada por el artículo 2.1 de la Directiva de 1984 (14)), y ya de forma más evidente en el reciente lanzamiento del Libro Verde sobre comunicaciones comerciales.

      Pero la cuestión es cómo trasladar aquella concepción integradora de intereses a una política legislativa concreta. La dificultad estriba en elaborar normas que respondan a un equilibrio ecuánime y mesurado entre los diversos intereses en conflicto; sólo que aquí la mínima desproporción supone un cambio de orientación radical. En efecto: si la balanza se inclina del lado de los oferentes, el resultado probable será el de normas liberalizadoras de las conductas implicadas, mientras que si se inclina del lado de los consumidores finales (o de otros intereses generales, como la protección del medio ambiente), se tenderá a normas de corte proteccionista, más profusas y detalladas. En breve, la consideración prioritaria de unos u otros intereses derivará tendencialmente en la desregulación (15) o en la regulación de cariz represor y excesiva por la presumible abundancia y rigor de los supuestos. Situados en esta tesitura, lo más correcto parece apostar, en caso de duda, por aquellas normas...

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