El órgano de administración en la sociedad anónima

Autor:D. Víctor Manuel Garrido de Palma
Cargo del Autor:Notario
RESUMEN

LA SOCIEDAD ANÓNIMA ANTES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. I. ¿Qué Sociedad eb la S.A. en formación? II. ¿Tiene órgano de administración? III. ¿Puede realizar operaciones sociales la S.A. antes de la inscripción? LA SOCIEDAD ANÓNIMA INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL. I. La Junta General y el órgano de administración. 1. ¿Puede la Junta limitar el ámbito legal de... (ver resumen completo)

 
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EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

POR D. VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA Notario

LA SOCIEDAD ANÓNIMA DISUELTA. ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES.

  1. SUS FUNCIONES RESPECTIVAS.

  2. PROBLEMÁTICA QUE PLANTEA LA «REACTIVACIÓN DE HECHO» DE LA S.A.

  3. LOS LIQUIDADORES Y EL ÁMBITO LEGAL DE FACULTADES PROPIO DE SU COMPETENCIA.

    A Manuel de la Cámara, que en sus estudios mercantiles demuestra siempre que «si las inteligencias pequeñas discuten sobre las palabras, las grandes debaten sobre las ideas y los principios». Que su ejemplo cunda.

    Cercano el año y medio de vida de la nueva legislación de la S.A., no está, ni con mucho, resuelta la problemática que en la praxis se está generando. En lo que al órgano de administración (unipersonal o colegiado) concierne creo conveniente, a fin de clarificar cuestiones, separar las fases en que la S.A. puede hallarse.

    LA SOCIEDAD ANÓNIMA ANTES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

    Los interrogantes que importa despejar son -por supuesto sin carácter exhaustivo- los siguientes (1):

  4. ¿Qué Sociedad es la S.A. en formación? II. ¿Tiene órgano de administración?

  5. ¿Puede realizar ya operaciones sociales la Sociedad antes de la inscripción? Veamos.

    La regulación legal se contempla en los artículos 15 a 18 fundamentalmente, aplicables -si se tiene en cuenta el régimen ad hoc de los arts. 19 a 33 para la fundación sucesiva- a la fundación de la S.A. simultánea (o por convenio de los otorgantes de la escritura social y suscriptores de todas las acciones a que el art. 14 de la Ley se refiere).

    En primer lugar el artículo 7 exige en su letra f) que se exprese en la escritura quiénes son los que «se encarguen inicialmente de la administración y representación social», y en los estatutos la fecha en que la S.A. «dará comienzo a sus operaciones» [letra d) del art. 9] para completar la cronología de comienzo operativo el Reglamento R.M. diciendo que «no podrá indicarse una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura de constitución (art. 11.2).

    Pero además «por los actos y contratos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción» responde la sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios y éstos personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar. Y «una vez inscrita la S.A. queda obligada por tales actos y contratos». Además de que antes y después de la inscripción iguales efectos se producen respecto a los actos y contratos -aparte los indispensables para la inscripción de la sociedad- «estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios» (art. 15.2 y 3 de la Ley).

    Es evidente a mi juicio el propósito del legislador: tratando de perfeccionar el antiguo régimen de la Ley de 1951 busca el nuevo -en expresión de Paz Ares-, una fórmula «armonizadora, con precisión casi matemática, de todos los intereses en juego» (2), y para ello posibilita que la sociedad, antes de tener su personalidad de S.A. (art. 7), sea, como Sociedad Anónima en formación, la que ya opere en el tráfico, y ello por los administradores inicialmente nombrados en la escritura de constitución. Estos, por el hecho de ser nombrados, no tienen evidentemente el ámbito legal de facultades representativas que al órgano de administración otorga el artículo 129 de la Ley (mínimo, el del objeto social delimitado en los estatutos), pues aún no estamos ante la S.A. persona jurídica, pero sí tienen las facultades «que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción», y por ello (con más o menos limitaciones, prohibiciones y condiciones) son los legitimados para celebrar actos, contratos y negocios jurídicos para la sociedad en formación, tienen la representación social En resumen, de este modo «el concebido y no nacido aún como S.A. persona jurídica» actúa ya en el tráfico jurídico, actuación de la que se responde conforme al apartado 2 del artículo 15 y una vez inscrita obligada queda la S.A. conforme al apartado 3 del mismo precepto (3).

    Con esta perspectiva deben contemplarse las «operaciones sociales» en esta fase, y los poderes que se otorgan, y el supuesto al que el artículo 41 se refiere hablando de «Junta General» de la sociedad y... en general todo lo que para la sociedad en formación realizan los que facultados están para hacerlo, y si no lo están también el artículo 15 establece criterios (artículos 1 y 3). Pero importaba recalcar aquí y ahora lo que implica poner el acento en la actuación por los administradores de la S.A. en formación.

    Con todo, para salvar lapsus de continuidad y despejar las incógnitas que -a pesar de lo expuesto- se están produciendo en la realidad jurídica, son frecuente expresiones en las escrituras de constitución de S.A. como: «a los administradores designados se les faculta para comenzar las operaciones sociales ya desde el presente otorgamiento» (lo que en puridad no se precisa si la fecha de inicio estatuariamente marcada es la de la escritura misma) y ello «con las facultades que en los estatutos constan», e incluso «se les faculta expresamente para otorgar poderes», poderes que una vez inscrita la S.A., la Junta no tiene ya que ratificar, pues ya la sociedad en formación actuó («o todos los socios», designando un mandatario específico) con lo que ya no debe ser de aplicación el criterio anterior a la Ley de 1989 (Resolución de 22 de enero de 1988) (4).

    LA SOCIEDAD ANÓNIMA INSCRITA EN EL REGISTRO MERCANTIL

  6. La pregunta fundamental que cabe hacer en un primer momento es la siguiente: ¿existe un ámbito de competencias, de funciones, propio del órgano de administración y de la Junta General, órgano decisorio? La Ley hoy, como lo hacía la de 1951, responde afirmativamente. Los accionistas decidirán -dice el actual art. 93- «en los asuntos propios de la competencia de la Junta», para señalar el artículo 128 que «la representación de la S.A., en juicio y fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos». Lo que plantea cuestiones que al menos deben quedar expuestas, a fin de delimitar las competencias del órgano de administración. Veámoslas.

    1. ¿Puede la Junta limitar las competencias que legalmente corresponden a los administradores, marcando pautas a seguir, dando instrucciones o indicaciones al órgano, que éste ha de cumplir? Aunque el criterio de Derecho comparado va en la línea de separación competencial total y la distribución de competencias está en la regulación del Proyecto modificado de la Quinta Directriz C.E.E. (5), hoy por hoy, en la Ley española -en base al principio de la tradicional soberanía de la Junta- la primacía jerárquica del órgano deliberante prevalece. ¿Hasta dónde, en qué medida?

    2. Si las restricciones, instrucciones, prohibiciones incluso afectan o inciden en el ámbito de competencias del órgano «dentro del objeto social delimitado en los estatutos», tales -por el art. 129.1, que luego examinaré con extensión- son ineficaces frente a terceros. La cuestión queda en el ámbito interno de la relación sociedad-administrador órgano representativo.

    3. En todo caso las restricciones, condicionamientos o prohibiciones no pueden ser de tal magnitud que vacíen las funciones legalmente asignadas a los administradores: así, las competencias que la Ley atribuye de modo exclusivo y excluyente a los mismos no pueden quedar preordenadas por la decisión de la Junta (por ejemplo, la formulación de las cuentas anuales o el régimen de convocatorias de la Junta General; arts. 171.93 y ss. de la Ley).

    4. Tampoco, dando un salto en el vacío, la Junta puede asumir la administración cuando este órgano no existe. Aun sin entrar en un sentido total de la situación, sí debe quedar esbozado al menos el criterio de la Resolución de 31 de octubre de 1989: la Junta, que por sí carece de facultades representativas, no puede asumir la administración cuando no existe este órgano, ni puede revocar poderes antes otorgados por aquél y designar nuevo apoderado; ha de ser el órgano de administración que ha de nombrarse el que, en ejecución del acuerdo de la Junta, comparezca ante Notario y otorgue los poderes y revoque los existentes en su caso. La Junta sí podrá fiscalizar la gestión social de los administradores, aprobar o no la actuación seguida y proceder, si oportuno considera, a su revocación.

    Y 5. Existe una zona gris, un campo de facultades, actuación y competencias no determinado por la Ley, en que hay que precisar el órgano competente, pues: si no estamos ante «la representación de la sociedad dentro del objeto social delimitado en los estatutos» (artículos 128 y 129), ¿ya son «asuntos propios de la competencia de la Junta»? Y ¿cuándo, ante el caso real concreto, nos hallamos o no en supuestos de competencia del órgano de representación ante la dificultad de precisar ese «objeto social delimitado en los estatutos»? Es lo que voy a...

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