Los orígenes de la judicial review

Autor:Francisco Fernández Segado
Páginas:37-335
 
ÍNDICE
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1. Introducción: el permanente debate sobre los orígenes de la judicial review

I. A finales del siglo XIX, en el contexto de un acalorado debate político acerca de si los tribunales estaban ejerciendo su facultad de revisión judicial (judicial review) demasiado enérgicamente1, un sector de la doctrina comenzó a cuestionar el instituto de la judicial review, esto es, la facultad de los tribunales de examinar, con ocasión de un caso concreto del que estén conociendo, si la legislación aprobada por el Congreso y de aplicación in casu es o no conforme con la Constitución. La ardua discusión así iniciada, que se iba a acentuar con el nuevo siglo2, llevó a algunos autores a tildar la asunción de esta facultad por la Corte Suprema de los Estados Unidos como “the great usurpation”3; ello no era sino la resultante lógica de la consideración de que ninguna norma constitucional autorizaba a la Corte

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para ejercer la facultad de la judicial review, que, supuestamente, tampoco había estado en la mente de los Framers, esto es, de los autores de la Constitución.

Buen ejemplo de estos posicionamientos lo encontramos en Pennoyer, quien repudiaría que la Supreme Court pudiera anular una ley del Congreso a través de una decisión judicial, pues, en cuanto los tres departamentos del gobierno federal (por utilizar la expresión que se popularizara en The Federalist4) se hallan coordinados, siendo cada uno independiente en su esfera y vinculando la actuación de cada cual dentro de la misma a los demás (tesis que ya sostuviera Jefferson), el ejercicio de tal voiding power por la Corte Suprema equivaldría a la subordinación del legislativo al judicial. Para Pennoyer5, la facultad asumida por la Corte de anular una ley del Congreso (the voiding power) era una facultad completamente auto-asumida (“is enterely a self-assumed power”); en ninguna decisión pronunciada nunca por ella ha sido capaz la Corte de señalar la autorización impresa de la Constitución, lo que no ha de extrañar, pues, siempre según el mismo autor, tal autorización no existe. Pennoyer concluirá su alegato aduciendo, que si no hay un modo de impedir que el Congreso apruebe una ley inconstitucional, tampoco lo hay para evitar una decisión inconstitucional de la Corte, y ésta está tan plenamente expuesta a equivocarse como el Congreso.

Como es bien conocido, en el trasfondo de esta controversia subyacía una relevante cuestión política. El cuarto de siglo que va de 1886 a 1911 constituyó un período notablemente productivo de una legislación liberal y aún progresista en la vida norteamericana, particularísimamente a nivel estatal. Buen número de esas normas legislativas, impregnadas de sensibilidad social, terminaron sujetas al enjuiciamiento de la Corte Suprema con base en cláusulas tales como la del “due process of law” y la de la “equal protection of the law” de la XIV Enmienda. Y en la mente de todos ha quedado grabada la actuación hiperconservadora e insensible a lo social de la mayoría de la Corte, reflejada en sus numerosas sentencias de inconstitucionalidad, que a la larga propiciará su radical enfrentamiento con el Presidente Roosevelt. Ciertamente, hace ya casi un siglo, Charles Warren, el mejor conocedor de la historia de la Corte, al hilo de un estudio empírico sobre las decisiones judiciales dictadas por la Supreme Court en el cuarto de siglo precedentemente mencionado, trataba de combatir esa idea de la falta de progresividad

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del supremo órgano jurisdiccional norteamericano. Según sus datos, en el período acotado la Corte pronunció 560 decisiones basadas en las mencionadas cláusulas constitucionales y concernientes a la validez de leyes estatales o de otras formas de actuaciones de las autoridades de los Estados. El examen de esos 560 casos prueba concluyentemente, según el autor, que el alegado peligro en la orientación de la Corte es un peligro puramente imaginario (“the alleged evil in the trend of the Court is a purely fancied one”), por cuanto de estas 560 decisiones sólo hay dos casos en los que una ley estatal concerniente a una cuestión social o económica de este tipo, acorde con lo que podríamos denominar “legislación de justicia social” (“social justice legislation”) ha sido considerada inconstitucional por la Corte Suprema. Ello lleva a Warren a su conclusión de que “the National Supreme Court, so far from being reactionary, has been steady and consistent in upholding all State legislation of a progressive type”6. Aunque no pongamos en duda como es obvio los datos de Warren, a nuestro juicio, la estadística no puede borrar la arraigada idea de la insensibilidad social de la Corte de esos años en temas clave. Bastaría con recordar la sentencia del caso Lochner v. New York (1905), que propició el celebérrimo dissent del Justice Oliver W. Holmes, y que el propio Chief Justice Rehnquist calificó como una de las más desafortunadas decisiones de este órgano7, para constatar que, en un determinado momento de la vida de la Corte, la mayoría de sus miembros se hizo la ilusión de que el movimiento de normación progresiva de la vida social y laboral podía ser interrumpido más que retrasado por los pronunciamientos judiciales. A tal efecto, el instrumento de la judicial review se reveló como una poderosísima arma.

II. En el problemático contexto a que se acaba de aludir no debe extrañar que, entre otras cuestiones objeto de debate, se plantearan las relativas al momento en que había surgido realmente esa facultad de revisión judicial, a si su ejercicio...

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