División en lotes del objeto del contrato administrativo
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 122-135 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 28 de julio de 2006 (ref.: A. G. Entes Públicos 69/06). Ponente: Raquel Ramos Vallés.
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En el escrito de consulta se solicita la emisión de informe en los siguientes términos:
La entidad Pública Empresarial Red.es, en virtud del Convenio de Asistencia Jurídica entre la Administración del Estado (Ministerio de Justicia, Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado), solicita a la Dirección del Servicio Jurídico del Estado informe sobre la posibilidad de que, en los procedimientos de licitación que comprendan varios lotes, se establezca el requisito de que los licitadores puedan presentarse únicamente a uno de los lotes del procedimiento o bien el requisito de que un mismo licitador no pueda resultar adjudicatario de más de un lote.
I. Se formula consulta sobre la posibilidad de establecer, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos administrativos cuyo objeto se divida en varios lotes, alguna previsión que circunscriba la facultad de los empresarios de licitar a un solo lote de los que constituyen el objeto del contrato o que establezca que un mismo licitador no pueda ser adjudicatario de más de un lote.
El artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, consagra el principio de libertad de pactos en el ámbito de la contratación administrativa, al disponer que «la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condicio-Page 123nes que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla». Interesa destacar que el principio de libertad de pactos que el artículo 4 de la LCAP establece en beneficio de las Administraciones públicas contratantes no es absoluto, sino que se encuentra sometido a los límites que en el propio precepto se enumeran: el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración.
Partiendo de la anterior premisa, y dado que la previsión sobre la que se formula consulta (establecimiento de limitaciones a la posibilidad de licitar o de resultar adjudicatario de los diversos lotes que conformen el objeto de un contrato administrativo) habría de incluirse, para poder actuar en la fase de licitación, en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares, resulta preciso examinar, con carácter previo a cualquier otra consideración, la naturaleza jurídica de los referidos pliegos y, concretamente, su carácter contractual o normativo, del que depende el contenido de las cláusulas que la Administración pueda incluir en ellos.
A este respecto, este Centro Directivo ha declarado en anteriores ocasiones (informe A. G. Entes Públicos 24/05, de 4 de mayo de 2005), que los pliegos de cláusulas administrativas particulares no son normas jurídicas, sino disposiciones de naturaleza contractual sujetas, en cuanto tales, al ordenamiento jurídico. La doctrina más autorizada niega a los pliegos de cláusulas administrativas generales la consideración o calificación de normas jurídicas. Así, se entiende que, si bien es habitual la calificación de los indicados pliegos como lex contractus, carecen, sin embargo, de toda sustancia normativa en sentido propio, por cuanto que se trata de elementos o piezas integrantes del contenido del contrato, cuya fuerza de obligar resulta precisamente de su inclusión en el mismo por las partes (la Administración fijándolo y los licitadores y contratistas aceptándolo). Es precisamente la naturaleza contractual y no reglamentaria de dichos pliegos lo que explica que la falta de impugnación de los mismos convalide sus posibles vicios (salvo que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho), así como la posibilidad de que los pliegos particulares puedan modificar los pliegos de cláusulas administrativas generales.
En este sentido se ha pronunciado la doctrina del Consejo de Estado en dictamen de 14 de julio de 1970 (emitido a propósito del proyecto pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obra del Estado, aprobado luego por Decreto de 31 de diciembre de 1971). Por su parte, y manteniendo el mismo criterio, el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa núm. 71/1999, de 11 de abril de 2000, declara lo siguiente:
El artículo 50 de la LCAP -hoy, 49 del TRLCAP- establece que los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluirán los pactos yPage 124 condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato, regulando en el artículo 49 -48 del TRLCAP- la competencia y procedimiento para aprobar los pliegos de cláusulas administrativas generales, señalando el artículo 51 de la Ley -50 del TRLCAP- y el último párrafo del artículo 35 del RGCE, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, que se mantiene en vigor en tanto no se oponga a lo dispuesto en la ley, la posibilidad de que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establezcan estipulaciones contrarias a las previstas en los pliegos de cláusulas administrativas generales. Tal previsión normativa implica que éstos carecen del carácter de norma jurídica, constituyendo parte del clausulado del contrato, habida cuenta de que si no fuera así, por el principio de jerarquía de las normas, no podrían contener aquéllos tales estipulaciones contrarias...
Por lo demás, el criterio de que los pliegos de cláusulas administrativas generales no son normas jurídicas, es decir, normas reglamentarias, queda confirmado, despejando la duda de equipararlos a los reglamentos, por el inciso inicial del artículo 48.1 del TRLCAP, conforme al cual los pliegos de cláusulas administrativas generales han de ajustarse en su contenido «a los preceptos de esta Ley y de sus disposiciones de desarrollo», lo que denota la idea de que dichos pliegos no se integran en el ordenamiento jurídico (como es propio de las normas), sino que se someten al mismo.
El criterio anterior, con arreglo al cual los pliegos de cláusulas administrativas particulares no son normas jurídicas, sino disposiciones de naturaleza contractual sometidas al ordenamiento jurídico, se encuentra plenamente avalado por la jurisprudencia.
Así, en su Sentencia de 25 de julio de 1989 (Ar. 6114), el Tribunal Supremo examina el alcance del principio de libertad de pactos consagrado en el artículo 3 de la entonces vigente Ley de Contratos del Estado (LCE) de 8 de abril de 1965, de contenido coincidente con el del artícu lo 4 del vigente TRLCAP, y declara la supeditación de la autonomía de la voluntad contractual a las normas jurídicas, especialmente a las normas sobre contratación administrativa, que son normas de ius cogens o de derecho necesario:
El artículo 3 de la Ley de Contratos del Estado, a primera vista reitera lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil: "La Administración podrá concertar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de una buena administración". Parecería que también en derecho administrativo contractual predomina el principio de autonomía de la voluntad, siendo las normas de derecho necesario lo excepcional.
Semejante conclusión, sin embargo, sería errónea. Por lo siguiente: a) Porque la Ley constituye el límite de la actuación válida de la Administración [...]. b) Porque la presunción está a favor del carácter de derecho necesario de esas normas según lo prueba el que cuando el legislador quiere atribuirles carácter voluntario lo dice expresamentePage 125 (cfr. art. 59 de la Ley de Contratos del Estado sobre ejecución por terceros de determinadas unidades de obra). [...]
Debemos añadir que esta subordinación de la autonomía de la voluntad a lo normativo que tiene lugar en la contratación administrativa tiene su razón de ser en la necesidad de proteger tanto los intereses de la Administración (normas sobre mora, fianzas, interpretación y modificación de los contratos, etc.) como los del contratista (normas sobre riesgo y ventura, revisión de precios, etc.).
Así pues, como regla general las normas sobre el contenido de los contratos administrativos son de derecho necesario y no contractual, a diferencia de lo que ocurre en la contratación civil en que la regla es exactamente la contraria.
Por ello, la jurisprudencia no ha dudado en declarar la supeditación de los pliegos a la Ley, «pues si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia, refiriéndose a esta clase de Pliegos, suelen considerarlos como "la ley del contrato", es obvio que tal expresión está empleada en un sentido metafórico, por la imposibilidad de equipararlos a la ley formal, desempeñando el modesto papel de elemento normativo inter partes, en un todo subordinado a los dictados de las disposiciones de rango superior» [Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1989 (Ar. 6703), y de 20 de abril de 1999 (Ar. 4636)]. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1988 (Ar. 10220) declara que «si bien es cierto que la jurisprudencia no se cansa de repetir que tales Pliegos son la "Ley del contrato", expresión por cierto un tanto metafórica, ello, como es natural, no puede entenderse sino en el sentido de que su poder regulador de la relación contractual está en todo momento supeditado al respeto de las reglas emanadas de las normas de rango superior, en las que ocupa...
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