De nuevo sobre el artículo 788 del Código Civil (La perpetuidad y la hipoteca)*
| Autor | Antonio De La Esperanza Martínez-Radío |
| Cargo | Notario Honorario |
| Páginas | 1101-1130 |
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* Este trabajo está destinado al Libro Homenaje a don Luis ROJAS MONTES (q.e.p.d.), que editará el Colegio Notarial de Granada y con permiso expreso del Ilmo. Señor Decano don Andrés TORTOSA MUÑOZ , que agradezco, se publica ahora en esta revista. A.E.M.R.
En 1962 apareció el tomo I de los -Estudios de Derecho Privado- (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado) que recogían los trabajos escritos por varios opositores Notarios redactados para contestar a los correspondientes temas de las oposiciones restringidas entre Notarios que acababan de celebrarse. Dicho tomo incluía bajo el título -Para una interpretación funcional del artículo 788 del Código Civil-, una aportación mía, escrita un tanto a vuelatecla , en 1961, con la premura propia de la ocasión que requería que los temas estuvieran cuanto antes en poder de los opositores, ya que acuciaba la inminencia del segundo ejercicio en el que había que contestar oralmente al cuestionario.
Mi contribución permaneció en la penumbra sin tener el honor ni la fortuna de ser recogida por los posteriores escritores o tratadistas de Derecho Civil, salvo una referencia debida a mi admirado y querido amigo Jaime Castro García, excelente jurista y prestigioso Magistrado de la Sala 1.ª del TS, hoy jubilado, en el tomo III, pág. 602, de los -Comentarios al Código Civil-, Trivium, 2. a edición, Madrid, 1991, dirigidos por José Luis Albácar, en donde, sin citarme, se acepta la solución a la que yo había llegado, tomada, posiblemente de mi comentario al artículo 788 en el -Código Civil- editado por COLEX, obra esta en la que ambos colaborábamos y en el que sinteticé, como era lógico, la postura que había razonado en el más extenso trabajo antes mencionado. Mi opinión, también comprimida o resumida, fue incorporada por mí a la segunda edición del magnífico -Compendio de Derecho Sucesorio-, del preclaro y admirado jurista y amigo Manuel de la Cámara, que me honró al confiarme la revisión de la primera edición.
El referido trabajo no intentaba resolver toda la complicada problemática que contiene el artículo 788 del Código Civil, sino que se limitaba al examen y exégesis de los párrafos tercero, cuarto y quinto del enigmático precepto legal; concretamente, las cuestiones que centraban mi atención eran, por una parte, cómo conseguir esa perpetuidad que el texto legal establece como posible y, por otra, a favor de quién se constituye la hipoteca a la que se refiere el párrafo tercero del citado artículo.
Se han escrito algunas referencias a la perpetuidad, pero no he visto en ningún tratado ni revista solución a la titularidad de la hipoteca. La mayor parte de las veces se pasa como de puntillas sobre nuestro texto positivo y otras se limitan los autores a transcribirlo.
No obstante, el TS parece haber aceptado mi tesis en cuanto al modo de conseguir la perpetuidad, lo que posteriormente ha tenido confirmación en las disposiciones legales, con lo que se resuelve la segunda cuestión planteada, la de la hipoteca, conforme a mi opinión entonces sustentada. Parece opor-Page 1102tuno, pues, insistir y aclarar la tesis entonces sostenida y adecuarla, en cuanto fuere menester, a la normativa vigente.
El artículo 788 del Código Civil dispone:
-Será válida la disposición que imponga al heredero la obligación de invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas, como dotes para doncellas pobres, pensiones para estudiantes o a favor de los pobres de cualquier establecimiento de beneficencia o de instrucción pública, bajo las condiciones siguientes:
Si la carga se impusiere sobre bienes inmuebles y fuere temporal, el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada sin que cese el gravamen mientras que su inscripción no se cancele.
Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca.
La capitalización e imposición del capital se hará interviniendo el Gobernador Civil de la provincia y con audiencia del Ministerio Público.
En todo caso, cuando el testador no hubiere establecido un orden para la administración y aplicación de la manda benéfica, lo hará la autoridad administrativa a quien corresponda con arreglo a las leyes-.
Ante todo es menester dejar sentado que la figura regulada por el artículo 788 no es una sustitución fideicomisaria, no obstante estar ubicada en la Sección tercera, De la sustitución , del Capítulo II , De la herencia , del Título III, De las sucesiones del Código Civil.
Así lo estima la generalidad de la doctrina, ALBALADEJO (Comentarios al Código Civil..., t. X, vol. 2.º, EDERSA, Madrid, 1984), PUIG BRUTAU (Fundamentos de Derecho Civil, pág. 540), y, por todos, VALLET , (Panorama del Derecho de sucesiones, I, Fundamentos, pág. 411), según el cual, -este artículo 788 del Código Civil establece -como explica BONET RAMÓN -, -el modo como disposición por causa de muerte agregada a la institución de heredero, por la cual el testador ordena una carga o gravamen, imponiendo un fin, objeto, destino o aplicación a parte de la herencia que entraña para el heredero una obligación de dar. Mas para obviar los inconvenientes de la vinculación, dicta las oportunas reglas-.
En efecto, en la sustitución fideicomisaria - se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia- (art. 781 del Código Civil) (prescindiendo de la sutil distinción que hace JERÓNIMO LÓPEZ al Page 1103 hablar de la - oración de relativo- ), y en el supuesto de hecho que regula el artículo 788 del Código Civil, ni -el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario- (art. 783 del Código Civil), ni se impone -al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero- (art. 785.1.º, del Código Civil), porque, ciertamente, los bienes inmuebles gravados no se transmiten a los beneficiarios, sino que continúan en la titularidad de quien los adquiere para seguir cumpliendo su destino benéfico, ni los beneficiarios (estudiantes, doncellas...) tienen este carácter de herederos del testador ni, consiguientemente, son continuadores de su personalidad. Nótese, por otra parte, que el artículo 785 del Código Civil en su número 1.º habla de - sustituciones fideicomisarias-, mientras que en su artículo 788 se refiere a -la disposición-, eludiendo así denominar sustitución fideicomisaria a lo que por su esencia, su contenido y su misión es notoriamente otra cosa.
No se puede alegar como argumento el lugar, sedes materiae, en que el del Código Civil regula este supuesto. Como repetidamente se ha escrito, nuestro primer cuerpo legal no se distingue por su rigor sistemático. Lo que sucede es que el mismo texto legal, el artículo 788 del Código Civil, regula un caso de difícil acomodo, que contempla una situación de una lejana semejanza con la sustitución fideicomisaria pero que no lo es.
La primera impresión -y, a mi modo de ver, exacta- que produce la lectura del artículo es que se hace referencia a una disposición modal. En efecto, se habla de una disposición, lógica y exclusivamente testamentaria, ya que estamos en el libro III, título III, que trata precisamente de las sucesiones y se dirige al heredero al que se le impone una obligación, lo que cabalmente es un modo. El artículo comprende dos supuestos diferentes, según que la obligación impuesta al heredero, la carga, se imponga temporal (párrafo segundo) o perpetuamente (párrafos tercero, cuarto y quinto).
Está claro que el testador puede imponer al heredero esa -obligación de invertir ciertas cantidades periódicamente en obras benéficas, como dotes para doncellas pobres, pensiones para estudiantes o en favor de cualquier establecimiento de beneficencia o de instrucción pública- y otros supuestos no específicamente nombrados pero que quepan en una generosa o amplia interpretación del citado precepto. Esta imposición con el carácter de simple o mera obligación a cargo del heredero está concretamente admitida a través de la institución modal recogida en el artículo 797 del Código Civil, a cuyo tenor - la expresión del objeto de la institución o legado, o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entenderán como condición, a no parecer que ésta era su voluntad-.
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En tales casos hay que tener en cuenta:
a) Esta imposición, es decir, la obligación impuesta al heredero y asumida por éste, no representa una contraprestación (que sólo cabe en los negocios onerosos), ni un consejo (porque no vincula y el modo sí) ni una condición (porque ésta no obliga y, en cambio, subordina la disposición a un hecho futuro o incierto, mientras que el modo a nada subordina), sino que, como dice NART FERNÁNDEZ (-La fundación-, en RDP, 1951), es una obligación accesoria impuesta al favorecido por un negocio lucrativo, de realizar una prestación o serie de prestaciones al disponente o a un tercero.
b) Esta obligación impuesta personalmente al heredero no puede ser perpetua:
-
Porque la posibilidad de las cargas perpetuas está condicionada en el propio artículo 788 del Código Civil a que su imposición se haga sobre bienes inmuebles y no personalmente sobre el heredero, aunque, como las cosas no se hacen solas, alguien tiene que hacer que se cumpla la voluntad del testador, pero esta obligación, que recae sobre el heredero, se...
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