Nota del autor a la edición en español

Autor:Giovanni Fiandaca
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Penal, Universidad de Palermo
Páginas:19-21
 
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Traducción a cargo de la abogada Karen Ventura Saavedra.

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Los escritos contenidos en este libro expresan dos mensajes, estrechamente relacionados.

El primero se puede resumir así: la interpretación jurídica implica un componente de necesaria ‘creatividad’ incluso cuando tiene por objeto las leyes ‘penales’. Los legisladores, en efecto, no poco - mejor dicho cada vez de modo más frecuentemente -, al configurar los supuestos de hechos criminosos, tienden a utilizar conceptos indeterminados o a dejar, en todo caso, espacios abiertos, que el intérprete (judicial o doctrinal) se ve obligado a rellenar hermenéuticamente al adaptar las normas abstractas a los hechos concretos. Reconocer esta dimensión creativa de la interpretación puede suscitar inquietud y preocupación, precisamente porque el derecho penal, entre todos los sectores de un ordenamiento jurídico, es aquél que más incide en sentido limitativo sobre las libertades fundamentales de los ciudadanos. Pero una lúcida toma de conciencia del fenómeno es preferible a una ‘política del avestruz’. No es con una abstracta defensa ‘ideológica’ del vínculo del juez a la ley que se puede neutralizar el hecho de la creatividad jurisprudencial.

De allí deriva este segundo mensaje: el principio de legalidad en materia penal no puede concebirse más en la acepción casi ‘mitológica’ tradicionalmente amada por nosotros penalistas, es decir, en términos de absoluta supremacía de la ley escrita y de completa subordinación pasiva del intérprete al legislador, como si el juez fuese una especie de ‘siervo bobo’ del soberano político de turno. Más bien, la legalidad penal -como legalidad concreta o en acción - sólo puede ser el

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resultado de una compleja y dinámica interacción entre ley y juez, en el ámbito de la cual este último cubre un rol activo y coprotagonista.

Todo esto implica al menos dos cosas.

Por un lado, también en el ámbito del derecho penal parecen útiles e iluminantes las adquisiciones de la teoría hermenéutica de la interpretación, que se fundamenta en el concepto de pre-comprensión y tematiza la influencia decisiva de los factores extratextuales de ‘contexto’ en el proceso interpretativo.

Por otro lado, también sobre la vertiente penalista se está reconsiderando el rol de la jurisdicción en la óptica del principio de la división de los poderes institucionales; así como además están siendo reconsideradas las relaciones entre Constitución y democracia al definir la tarea y...

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