Normas de referencia de la operación arriesgada
| Autor | Emilio Eiranova Encinas |
Las normas penales de referencia para las "operaciones económicas de riesgo" son las relativas a los delitos contra el patrimonio.
I. Administración desleal
En la mayoría de las definiciones de "operación económica arriesgada" encontramos la administración desleal como centro normativo neurálgico de la misma. En el Código penal Alemán el tipo de la administración desleal se conserva intacto desde la reforma de 26-V-1933 (§ 266 StGB). En el nuestro aparece en los art. 25213 y 295 C.P (1995).
En nuestro Derecho, por lo tanto, se prevé un supuesto general de administración desleal, y otro específico (para el ámbito societario). Una correcta interpretación de la administración desleal debería haber ubicado ésta en los delitos patrimoniales sin más14. A continuación veremos como en Alemania la evolución del delito de administración desleal se explica precisamente por la corrección de la situación que nosotros tenemos hoy en nuestro Código Penal, la cual, como en Alemania también en su momento, tiene su causa en el efectismo político.
1. Supuestos "societarios" en el Derecho Alemán.
La antigua redacción de la Ley de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada contenían el tipo de administración desleal para sus respectivos ámbitos societarios (§. 294 AktG; § 81 GmbHG; Cfr. antiguo § 312 HGB ). En la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas del año 1965, se derogó el tipo. En cambio, se continuó aplicando el § 81 GmbHG, hasta que finalmente se suprimió el 1-IV-1970. De esta forma, el tipo del § 266 StGB absorbería todos estos supuestos. Hasta el día de hoy no ha desaparecido esta necesidad de este tipo penal. Las repercusiones del delito de administración desleal son incluso poco conocidas en los amplios círculos comerciales15. La evolución termina el 4-VIII-1953, cuando se añadió un tercer párrafo al § 266 StGB, por el que se consideran aplicables los §§ 243 II, 247 y § 248 StGB.
En la actualidad, y en la práctica, lo cierto es que el § 81 GmbHG y el § 294 AktG en su antigua redacción, se siguen utilizando con el fin de argüir sobre la punición de ciertos comportamientos en el ámbito societario. No obstante, es pacífica la opinión doctrinal de que la administración desleal debe sistematizarse en el conjunto de los delitos contra el patrimonio, y que su efectividad en el ámbito societario no se merma por esta opción legislativa16.
A la vista de lo que ha sucedido en Alemania y nuestro actual art. 295 CP, parece como si nuestro Legislador todavía fuese simpático a la idea destructora de la excesiva ficción que supuso llegar a entender la Sociedad Anónima como una persona jurídica, y las consecuencias injustas de semejante ficción. Este pensamiento tiene cierta tradición en nuestra doctrina; lo encontramos en Federico de Castro cuando dice: "Desde el punto de vista de la justicia sería inadmisible que se consienta la irresponsabilidad, ad libitum, de quien por profesión arriesga bienes ajenos, en provecho propio, que se pudiera así arruinar a los demás por actos imprudentes o dolosos y sin peligro de la propia ruina, que, en fin, se permitiese el enriquecimiento de los más hábiles utilizando el procedimiento de quiebra de sus empresas de responsabilidad limitada..."17. En la actualidad hay que saber que el Derecho privado sistematiza las distintas clases de personas jurídicas desde un punto de vista realista, y que a la vez, desde la Teoría de la significación, del levantamiento del velo etc., la forma social no sirve para eludir responsabilidades18.
2. El supuesto general de administración desleal: § 266 StGB.
Las norma más discutidas hoy en día en al rededor de la "operación arriesgada" por la doctrina es la relativa a la administración desleal (§ 266 StGB). La disposición exclusivamente tiene como bien jurídico protegido el patrimonio19. La nueva redacción, acometida poco antes de la toma del poder de los Nacionalsocialistas (28-II-1933), siempre fue sospechosa -como consecuencia de la envergadura del supuesto de violaciónde personificar la ideología nazi20.
En aquel momento se hizo necesaria una reforma urgentemente del § 266 StGB. En efecto, desde que lo introdujera el Código Penal del Reich, tenía el sentido que la doctrina civil le daba en ese momento21. Así, por ejemplo, los mandatos eran punibles con arreglo al § 266 I núm. 2 StGB antigua redacción. En la explicación del término "mandatario" se conservó parcialmente el sentido anterior, de manera que prácticamente se eliminó la referencia al perjuicio. Pero en parte se consiguió una orientación en el uso del idioma jurídico-civil de nueva creación. De esta forma sólo llego a comprenderse los negocios jurídicos convencionales mediante un poder eficaz. El legislador sumó ambos puntos de vista en un supuesto, a la vez que renunció a la relación potencial del círculo de autores22. Con ello se hizo posible una explicación ilimitada de la administración desleal como "supuesto de infidelidad"23. Así, aunque, en efecto, la doctrina delimitó bastante el sentido tan extenso de la redacción del precepto, seguía pudiéndose aplicar su sentido literal sin contradecir el principio de legalidad.
El análisis de la Jurisprudencia de Alemania confirma que el §.266 StGB sirvió para penalizar comportamientos económicos de riesgo. Así, en el año 1927, el Tribunal Supremo del Reich aplicando la antigua redacción del § 266 I núm. 2 StGB, condenó al director de una caja de ahorros comarcal por la adjudicación de un crédito de saneamiento de alto riesgo. También en el escándalo de la liga nacional de fútbol, en el que se trataba del pago de sobornos, se encontraba el § 266 StGB en el núcleo de las ejecuciones del Tribunal Federal. Esto también sucedió respecto a la adjudicación de créditos y en los casos de operaciones especulativas24.
La actual redacción del § 266 StGB es esta:
"I. Quien abuse en la administración o como representante legal en un negocio jurídico, disponiendo u obligando a otro a disponer sobre un patrimonio ajeno, o quien infrinja un mandato, un negocio jurídico o un compromiso de fidelidad sobre intereses ajenos, y, con ello, cause un perjuicio económico al titular de dichos intereses, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o multa.
II. En casos de especial gravedad, la pena será de uno a diez
años.
III. Se aplicarán el § 243, II, así como los §§ 247 y 248."
El §.266 StGB contempla las modalidades de abuso y deslealtad. La primera haría referencia a las relaciones externas (del agente con terceros). La segunda modalidad de comportamiento se refiere a la violación de deberes internos, que el agente tiene respecto de su mandante.
En el § 243, II StGB prevé la excepción de que los supuestos de especial gravedad que contempla la misma norma (salvo el uso de armas), no se tendrán como graves si el valor del objeto del delito patrimonial es de escasa entidad. Por lo que se refiere a los §§. 247 y 248 StGB hacen necesaria la denuncia del perjudicado para que este delito sea perseguible en todos los casos que nosotros tratamos como falta de responsabilidad por el hecho del art. 268 CP, y en aquellos que no tengan suficiente entidad como para merecer ser perseguidos de oficio.
Por lo que se...
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