La mediación como alternativa
| Autor | Miguel VirgóS Soriano; Cristian Gual Grau |
| Cargo | Abogados, del Área de Procesal y Derecho Público de Uría Menéndez (Madrid y Barcelona). |
| Páginas | 21-29 |
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El pasado 24 de mayo de 2008, se publicó el texto de la que, hasta ese momento, había sido la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en materia civil y mercantil (en adelante, la «Directiva sobre Media- ción») 1. La aprobación de la referida norma comunitaria, cuyo origen se remonta al año 2004 y a cuya versión inicial ya se prestó la debida atención desde estas mismas páginas 2, señala la importancia creciente de los denominados mecanismos de resolución alternativa de disputas, normalmente conocidos por el acrónimo de su expresión anglosajona equivalente: «alternative dispute resolution» o ADR. Si bien la mención de su reciente aprobación confirma la oportunidad de dedicar, nuevamente, algún tiempo y esfuerzo a la reflexión sobre estos mecanismos, el texto de la Directiva sobre mediación no constituye, sin embargo, el objeto principal del presente artículo.
El propósito de las líneas que siguen es bien distinto. La aproximación que nos gustaría trasladar al texto es más general y su intención es, a un tiempo, modesta y ambiciosa. El artículo surge de la reflexión sobre la razón de ser de los ADR y, sobre la base de recientes experiencias, de la convicción de la enorme utilidad que, bien conducidos y seleccionados, pueden llegar a comportar en relación con una determinada disputa. Su justificación radica, en última instancia, en la observación del todavía notable contraste que existe, en lo que al planteamiento y recurso a los mecanismos de ADR se refiere, entre los países de nuestro entorno (principalmente anglosajones) y España. En relación con esta última cuestión, la Directiva sobre Mediación confirma una tendencia clara en favor del impulso y el fomento de los mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos, ciertamente, pero dichos mecanismos únicamente funcionan cuando su establecimiento es fruto de la autonomía y del acuerdo de los interesados. Como se exponía al comentar la versión inicial de la referida norma:
La base para la reflexión se encuentra, pues, en la idea de libre acceso de los ciudadanos a la justicia y el desarrollo de las ADR debe verse desde esta perspectiva, y con plena conciencia de que, en el fondo, este desarrollo no depende de las leyes, sino del fomento de la cultura de la mediación. En esta mate- ria, las leyes han de limitarse a garantizar la calidad y eficacia de los procesos mediadores que por impulsos de los propios interesados se promueven en la sociedad. Es tarea de las instituciones públicas, y también de las privadas, el fomento de esa cultura.
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El propósito de este artículo es unirse a esta labor de promoción de la cultura de los ADR a la que la cita hace referencia y preparar adecuadamente el terreno para el amplio número de situaciones en las que la mediación puede perfectamente constituir la solución preferible en el ámbito de las disputas mercantiles. Para ello, y en primer lugar será preciso referirse al contexto en el que surgen tanto la mediación como los restantes mecanismos de ADR para revisar, aunque sea someramente, los tipos y características esenciales de tales mecanismos. A continuación, y una vez debidamente establecido el contexto, podremos exponer las notas características de la mediación, que se erige en el mecanismo de ADR paradigmático.
Una de las afirmaciones que termina constituyendo un tópico en la literatura existente acerca de los mecanismos de resolución alternativa de controversias es la de que, en el fondo, dichos mecanismos no suponen ninguna novedad. En efecto, se trata de «vino viejo en botella nueva». Y lo cierto es que, bien miradas las cosas, así es. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, esta constatación dista mucho de ser en una crítica al recurso a estos mecanismos. Todo lo contrario, puede afirmarse que constituye su principal y más valioso atractivo. La confrontación, la contienda, es únicamente una de las maneras posibles de hacer frente a una situación en la que se manifiestan intereses contrapuestos de dos o más partes. Se trata de una cuestión de mera constatación empírica. En la infinidad de conflictos que plantea la vida cotidiana puede fácilmente afirmarse que la confrontación es, de hecho, tan sólo la última de las soluciones y normalmente la más residual. La selección de una fórmula de mediación en el momento de iniciar una nueva relación, como modo de solucionar eventuales disputas futuras o el recurso a estos mecanismos en el momento de encauzar controversias ya existentes, no es ningún descubrimiento.
La verdadera riqueza de los mecanismos de ADR radica hoy día en la profesionalización de sus actores y en el amplio abanico de formulaciones resultado de su adaptación al contexto del comercio internacional. Se produce, en este sentido, un cierto proceso de maduración que no difiere del que puede haberse producido en otros ámbitos del asesoramiento que debe prestarse en este contexto y que se refleja muy bien en la forma en que las firmas de abogados anglosajonas se organizan para prestar servicios a sus clientes: de los departamentos de «litigation» se pasa a «litigation and arbitration» y de ambos a «dispute resolution». Este mismo cambio puede predicarse de los despachos y firmas españolas.
El tránsito del concepto estrecho de «litigación» al más amplio de «resolución de disputas» refleja perfectamente el auge que principalmente en EEUU y Gran Bretaña está notando la mediación comercial y el conjunto de mecanismos de ADR 4. La creciente complejidad y los costes asociados a muchas disputas incentivan el recurso a vías distintas de los procedimientos judiciales o arbitrales. En este sentido, si la internacionalización de los conflictos hizo evidente que las respuestas que podían ofrecer las jurisdicciones nacionales resultaban en ocasiones demasiado limitadas (cosa que explica en no poca medida el ya consolidado recur- so al arbitraje comercial internacional), el conjunto de intereses que se entrelazan en determinado tipo de relaciones comerciales complejas termina poniendo de manifiesto, a su vez, que la vías de solución estrictamente adversariales no son siempre las más adecuadas. El resultado del proceso no es, claro está, el abandono de los mecanismos tradicionales sino la ampliación del abanico de posibles tratamientos de una situación de conflicto.
Existen dos grandes grupos de mecanismos de resolución de controversias. De un lado, la jurisdicción y el arbitraje siguen el modelo de «adjudicación»: en ambos casos un tercero adopta una decisión que se impone a las partes y que resuelve con alcance definitivo la controversia. La estructura de estas formas de «adjudicación» (formas de resolución de controversias heterocompositivas, en última instancia) es claramente triangular y estática. Las partes van a quedar sometidas a la decisión de un tercero que, necesariamente, va a tener que Page 23 optar por la posición de una de ellas. Las posibles soluciones al conflicto están, pues, predefinidas y la finalidad última perseguida por las partes en este tipo de mecanismos será convencer al tercero a cuya decisión se someterá toda la disputa de que la propia posición es la correcta. El planteamiento, se diría que necesariamente, es retórico: todo el discurso (y con él todas las estrategias) deben ordenarse a este fin.
De otro lado, están las fórmulas que se basan en el modelo de negociación y proporcionan a las partes las bases para encontrar un arreglo. El planteamiento es radicalmente distinto. La solución de la controversia no va a provenir ya de nadie distinto de las propias partes (se trata de una forma de resolución de conflictos autocompositiva). La estructura deja de ser triangular y pasa a ser horizontal y dinámica. La solución no se alcanza mediante una opción entre dos posturas definitivamente configuradas desde el inicio, sino que debe ir construyén- dose poco a poco mediante la aproximación paula- tina de las posiciones iniciales. Estas posiciones no son, pues, más que puntos de partida. El planteamiento, en este tipo de mecanismos de solución de disputas deja, así, de ser retórico para convertirse en esencialmente dialéctico. Las soluciones no pueden estar predefinidas.
Desglosando algo más estos dos grandes grupos pueden establecerse cuatro modelos básicos de mecanismos de solución de controversias: (1) litigación judicial, (2) arbitraje, (3) mediación, (4) negociación. Esos cuatro modelos tienen características diferentes. Así, es normal ordenar estas diferentes fórmulas o mecanismos de resolución de diferencias según su naturaleza adversarial o conciliatoria (en el primero prima la visión de «derechos», en el segundo de «intereses») y el grado de control de las partes sobre el procedimiento: (i) Litigación judicial: implica una decisión por un tercero que es vinculante para las partes. El tercero que decide, el juez, está predeterminado por la ley (las partes no pueden elegirlo) y este juez aplica normas procesales y procedimientos prefijados por la ley y que no pueden ser modificados por las partes. El modelo es adversarial: las partes «luchan» para vencer sobre la base de tener mejor derecho (= «rigths- based» procedure). La lucha se centra en las posiciones legales de las partes. (ii) Arbitraje: hay también una decisión por un tercero que se impone con carácter vinculante a las partes, pero este tercero es elegido por las...
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