La moderna hostis iudicatio entre norma y estado de excepción
| Autor | Luigi Cornacchia |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal de la Università degli Studi Lecce (Italia) |
| Páginas | 71-109 |
Page 72
I
El tema del derecho penal del enemigo, como ya se sabe, viene visto como un «hábitat» caraterizado por la ausencia de comunicación: el reo-enemigo no es sujeto reconocido, interlocutor de un diálogo, sino objeto de neutralización en cuanto peligroso para la sociedad.
La problemática se suele relacionar con la cuestión de la seguridad como derecho fundamental de los ciudadanos.
Un derecho cuya salvaguarda representa una prioridad absoluta frente a la emergencia actual: el denominado terrorismo ubicuitario, proveniente de lugares indeterminados, practicado generalmente por sujetos que pertenecen a organizaciones transnacionales, que no coinciden necesariamente con un territorio estatal determinado; amenaza, por tanto, ambivalente, tanto interna cuanto internacional.
En este contexto, se habla de derecho penal del enemigo para indicar la idea de un verdadero y propio «instrumento de lucha» contra el fenómeno criminal: una máquina de guerra para neu-72
Page 73
tralizar —o más bien prevenir— otras máquinas de guerra (aparatos terroristas, organizaciones criminales).
Una guerra, además, peculiar: en la que no se teme tanto la —improbable— victoria del terrorismo contra las instituciones, sino en la que, en realidad, la sociedad debe defenderse de los ataques, sea cual sea la finalidad: porque no defenderse, prescindiendo de las pérdidas de vidas humanas que se derivan, asume ya de por sí solo el sentido objetivo de una derrota.
La exposición de las sociedades contemporáneas a la amenaza del terrorismo, que se advierte como idóneo para poner en peligro la supervivencia de la misma comunidad civil, parece justificar la adopción de medidas drásticas que presuponen la extromisión de algunos sujetos del circuito de la comunicación, su descalificación como no-ciudadanos, su reconocimiento negativo como enemigos.
Es justamente la inmediatez de un peligro, debido fundamentalmente a la imposibilidad de integrar sujetos enemigos dentro del sistema, la que excluye esta comunicación.
El verdadero problema no viene dado tanto de la legitimidad de las medidas específicas, incluso aflictivas —anticipación de la punibilidad, introducción de nuevos tipos incriminadores, disminución de las garantías personales, etc.— a las que concretamente recurren los ordenamientos actuales (sobre las que se podría también discutir caso por caso), sino más bien de su presupuesto, declarado o en la mayoría de los supuestos tácito, que constituye la ratio unificadora: la exclusión, el ostracismo con respecto a sujetos incluso solamente sospechosos de ser peligrosos para la seguridad del Estado 1.
Entonces, neutralización del enemigo en vez de punición del reo. Como se ha puesto en evidencia correctamente: «…enemigo público (hostis), es decir, enemigo de las instituciones, de la sociedad, del Estado, y que se coloca, por tanto, en una línea de rup-
Page 74
tura del pacto social que no es ocasional y no, en cambio,… mero adversario privado (inimicus)» 2.
La neutralización se compone de un momento que general-mente se considera irrenunciable, la privación de los derechos civiles y políticos: lo demuestran los ejemplos extraídos de las recientes legislaciones de los ordenamientos de los Estados occidentales democráticos.
La privación del status de ciudadano —con todo el aparato de derechos y deberes asociados— en la persona de quien venga definido por la sociedad como una especie de «enemigo interno» no es, sin embargo, ciertamente un fenómeno moderno.
En derecho romano, en las situaciones excepcionales en que un ciudadano romano amenazaba la respublica mediante conspiración o traición, el Senado podía hacer uso de su auctoritas para declarar a este sujeto como enemigo público (denominado hostis iudicatio): tal declaración comportaba la privación de todo estatuto jurídico, de manera que el hostis iudicatus podía ser despojado en cualquier momento de todos sus bienes, incluso de su propia vida (diferenciándose del supuesto del enemigo extranjero que, en todo caso, venía protegido por el ius gentium) 3.
¿Qué es el derecho penal del enemigo sobre el que hoy trata la discusión?
¿Es derecho? ¿O es, en cambio, reine Gewalt, una opción política «real», quizás necesaria, pero, en todo caso, «escandalosa 4? ¿O es una «tierra de nadie», de la cual la política busca una legitimación y el derecho duda sobre apropiársela?
Page 75
Pero aún más: ¿puede concebirse la sociedad como capaz siempre de reafirmar (contrafactualmente) su propia identidad?
Es como si en ciertos casos —«extremos», «de excepción»— la sociedad se viera obligada a reconocer su propia inidoneidad estructural para instituir un circuito comunicativo de este tipo: una admisión, en el fondo, de debilidad, que se manifiesta como una tendencia «anómica».
¿Y es precisamenta la imposibilidad de incluir en la comunicación a determinados sujetos lo que decreta su condición de enemigos, con la que vienen marcados y extrometidos? ¿O al contrario, es más bien la reducción progresiva del circuito comunicativo, debida a la incapacidad de «crear significados objetivos» unanimemente compartidos, y de dar vigencia a las normas que caracterizan su identidad, lo que genera enemigos 5?
De una manera simple se podría decir: ¿necesitamos neutralizar a los terroristas irreducibles, narcotraficantes sin escrúpulos y pedófilos irrecuperables, o más bien necesitamos terroristas irreducibles, narcotraficantes sin escrúpulos y pedófilos irrecuperables a los que neutralizar?
El derecho penal del enemigo podría aparecer, en resumidas cuentas, al menos a primera vista, como el locus en el que la sociedad ya no puede reconocer status: en éste las acciones de algunos de sus consocios no pueden interpretarse con el significado del quebrantamiento de un rol, sino que deben entenderse como mera expresión de una agresión, a la que el Estado debe reaccionar con los mismos términos: o, más frecuentemente, «anticipar la reacción». Desde esta perspectiva, la anomia innata al derecho penal del enemigo —inscrito en la lógica del estado de excepción— parecería ser un modo diverso de expresar la carencia de identidad normativa de la misma sociedad (al menos con respecto a ciertos ámbitos) 6.
Como ya se sabe, incluso la mera hipótesis de un derecho penal del enemigo encuentra una neta oposición por parte de la doc-
Page 76
trina penal mayoritaria: la lógica conflictual del amigo/enemigo se presenta, de hecho, en una relación de incompatibilidad insanable con el derecho penal, o al menos, con la jurisdicción penal, que «exige la imparcialidad del órgano que enjuicia y su indiferencia ante cualquier fin o valor extraño al juicio» 7.
¿Cómo podría existir un derecho penal del enemigo «imparcial»? ¿Qué sentido puede tener una exclusión «aséptica»?
Habría que añadir, además, que la doctrina italiana tiende a centrar la crítica en el seno de los principios constitucionalmente previstos: entre los principios claramente perjudicados por el «derecho penal del enemigo» se encontrarían el principio de «offensività», debido a la anticipación de la punibilidad, el principio del derecho a la defensa, el principio de presunción de inocencia y el principio del nemo tenetur se detegere; además, en algunos casos, incluso el principio de responsabilidad personal o individual.
Aclaremos desde el inicio que el problema del Feindstrafrecht no se identifica con aquel de la flexibilización de los principios, efecto de la diferencia imposible de colmar entre la afirmación abstracta de los mismos y una realidad «no conformable»: en cambio, es la propia defensa de las bases mínimas que sostienen la vigencia de los principios la que impone su —racional, y no «histérica»— desaplicación.
Y ya desde las premisas debe ponerse en claro que es precisamente en este sentido en el que se habla de «derecho» penal del enemigo: no se trata de una reacción delirante, presa del terror, sino de una respuesta en cualquier caso, por cuanto posible, racional, que, aunque excluye un diálogo con el «enemigo», en todo caso intenta mantener lo más amplio posible el ámbito de la comunicación que funda la sociedad.
Pero...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba