El modelo penal de la Constitución Europea
| Autor | de la Cuesta Arzamendi y Blanco Cordero |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal.UPV/EHU y Profesor Titular de Derecho Penal |
| Páginas | 273-300 |
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El proceso de armonización del Derecho penal entre los diferentes Estados miembros de la Unión Europea (UE) constituye una forma de internacionalización1 del Derecho penal. El Derecho penal está vinculado todavía a la idea de soberanía2 estatal, constituye Page 275 una rama del ordenamiento jurídico de competencia exclusiva de cada Estado, tanto en la creación de normas penales como en la imposición de sanciones de esta misma naturaleza3. Pero los recelos de los Estados a la internacionalización del Derecho penal se han ido superando progresivamente durante la segunda mitad del siglo XX, especialmente tras la Segunda Guerra Mundial en Europa, constituyendo un momento esencial la concertación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Con posterioridad se han elaborado en el seno del Consejo de Europa otros importantes convenios sobre cuestiones penales específicas (corrupción, terrorismo, cibercriminalidad, etc.). También las Naciones Unidas están haciendo importantes esfuerzos en este sentido, con la adopción en su seno de varios instrumentos internacionales en materia penal (criminalidad organizada transnacional, corrupción, tráfico de drogas, tráfico de personas e inmigrantes, etc.). La inauguración del siglo XXI se ha visto acompañada por la entrada en vigor del Tratado de Roma sobre la creación de la Corte Penal Internacional, que constituye la primera institución internacional permanente, establecida para la persecución de los crímenes internacionales más horribles y graves, y que viene a ser el ejemplo más significativo de la internacionalización del Derecho penal a nivel mundial.
Pero nuestro trabajo tiene por objeto el estudio de este proceso de internacionalización –dirigido esencialmente a la armonización del Derecho penal– en la Unión Europea, y más en concreto, en el marco del tercer pilar de la Unión. Y es que la Comunidad Europea (CE, primer pilar) carece de competencias penales4. Los Estados miembros no han transferido la potestad legislativa penal a los órganos comunitarios5.
La armonización del Derecho Penal en la UE es un fenómeno relativamente reciente. De hecho, en el año 2003 se cumplió el décimo aniversario de la implicación de la Unión Europea en materia penal6. Es cierto que, con anterioridad a 19937, año de la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, se habían concluido diversos convenios internacionales en materia penal en el marco de la cooperación política europea, dirigidos fundamentalmente a materializar la propuesta que realizó Valéry Giscard d’Estaing, en su calidad de presidente de la República Francesa, en el Consejo Europeo de Copenhague de abril 1978, de crear el tan necesitado8 "espacio judicial penal europeo"9. En efecto, antes de Page 276 la aparición de la actual Unión Europea los Estados miembros habían elaborado acuerdos ad hoc de cooperación en materias penales en el marco de la Cooperación Política Europea. Un importante avance se produjo con el Acuerdo de Schengen de 1985, en el que Francia, Alemania, y los tres países del Benelux acordaron una cooperación más próxima entre ellos en materia de migración, cooperación policial y cooperación judicial en materia penal, y la constitución de un Sistema de Información de Schengen (SIS). El éxito de la cooperación en el marco de Schengen llevó al resto de los Estados miembros de la Unión Europea a incorporarse a ella. Los acuerdos intergubernamentales de Schengen de 1985 y 1990 y el acervo Schengen han sido incorporados a la estructura de la UE por el Tratado de Amsterdam mediante un Protocolo anexo al Tratado de la UE y al Tratado CE. Las disposiciones relativas al asilo, a la política de inmigración, etc. han sido integradas en el primer pilar (es decir, en el Tratado CE: Título IV), y las disposiciones sobre la cooperación policial y la cooperación judicial en materia penal en el tercer pilar10.
El proceso de armonización del Derecho penal en la Unión Europea difiere de otros similares, debido esencialmente a que tiene lugar en el marco de una organización supranacional. En primer lugar, se diferencia de otros procesos en que tienen distintos objetos de referencia, porque el proceso armonizador de la Unión se lleva a cabo no sólo respecto de la criminalidad de naturaleza internacional, sino que también se dirige a la protección de bienes jurídicos propios de la UE como organización supranacional. En segundo lugar, el proceso de la armonización del Derecho penal en la UE se lleva a cabo mediante instrumentos jurídicos propios y distintos de los habituales convenios internacionales, debido a que así está previsto en los Tratados constitutivos de la Unión Europea. Por último, el proceso de armonización del Derecho penal está avanzando en la UE mediante la creación de organismos de cooperación en el ámbito policial y judicial penal, como por ejemplo Europol11 o Eurojust.
El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004 introduce importantes novedades en materia penal. Pretendemos exponer la evolución del proceso de europeización del Derecho penal en la UE, desde su creación con el Tratado de Maastricht, hasta el momento actual, con mención específica a lo dispuesto en el texto constitucional.
A principios de la década de 1990 se observó una clara necesidad de integrar en la estructura europea las cuestiones relativas a la Justicia y Asuntos de Interior (JAI), que se habían desarrollado en el marco de la Cooperación Política Europea y Schengen. La vo-Page 277luntad de acelerar la realización del mercado interior y la caída del muro de Berlín explican en gran medida la decisión de los negociadores del Tratado de Maastricht de atraer hacia las instituciones comunitarias la cooperación intergubernamental que se desarrollaba desde los años setenta en el ámbito JAI12. El objetivo de Maastricht en este ámbito, si bien no muy claramente expresado, parecía ser el compensar los efectos que tendría sobre la seguridad interior la supresión del control de las personas en las fronteras interiores. Ahora bien, la integración de los asuntos JAI en la estructura europea suscitaba algunas reticencias, centradas básicamente en la oposición a que se hiciera en el marco de la estructura comunitaria. El Tratado de Maastricht (firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992) crea la estructura de pilares en la UE, que combina el método comunitario con el intergubernamental, y salva tales reticencias. Por eso los asuntos JAI se integraron en la estructura de la UE, aunque en el marco de los pilares de índole intergubernamental (no comunitario), en el que las decisiones son adoptadas por los Estados miembros. El Tratado de Maastricht no aporta muchas novedades desde una perspectiva penal, porque no hace ninguna mención expresa a la armonización del Derecho penal; únicamente en el título VI se refiere a la cooperación judicial en materia penal y a la cooperación policial (art. K. 1 nº. 7 y 9)13. La ausencia de una mención expresa a la aproximación de las legislaciones penales no ha sido obstáculo para que el Consejo haya adoptado muchos actos dirigidos a aproximar los elementos constitutivos de los delitos y de las penas en relación con un cierto número de comportamientos delictivos. En efecto, en el período que va de 1993 a 1998 se han elaborado en la UE un número considerable de instrumentos en materia penal, que van más allá de lo previsto en el Título VI, sobre temas como el fraude a los intereses financieros de las Comunidades Europeas14, la participación en una organización delictiva15, la corrupción tanto pública16 como privada17, la lucha contra la trata de Page 278 seres humanos y la explotación sexual de los niños18 y la lucha contra el racismo y la xenofobia19. Prácticamente todos estos instrumentos se refieren de forma exclusiva a los elementos constitutivos de los delitos y a otras cuestiones relativas a la competencia o a la extradición, pero sin mención alguna a las posibles penas a imponer. Esto, como vamos a ver, cambia con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, de manera que en los instrumentos sobre la materia se hace también una referencia expresa a las penas a imponer y a su gravedad.
El art. K.1 nº 9 del Tratado de Maastricht se refiere expresamente a la cooperación policial "para la prevención y la lucha contra el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas y otras formas graves de delincuencia internacional, incluidos, si es necesario, determinados aspectos de la cooperación aduanera en conexión con la organización, a escala de la Unión, de un sistema de intercambios de información dentro de una Oficina Europea de Policía (Europol)". En este marco se estableció en 1995, mediante un Convenio, la Oficina Europea de...
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