Marco Jurídico de la Contratación Electrónica con especial referencia al Comercio Electrónico.
| Autor | Claudio Paul Magliona Markovicth. |
“No cabe duda que Internet ha revolucionado al mundo. Cada día aumenta el número de personas que se encuentran en línea para hablar con sus amistades, leer noticias, buscar información y escuchar música. Junto con lo anterior se ha desarrollado la contratación de servicios y/o adquisición de bienes a través de Internet, lo que se identifica como comercio electrónico. Esta nueva forma de contacto entre proveedores de servicios y bienes por una parte, y por la otra consumidores, hace que las normas legales tradicionales no sean del todo aplicables a esta forma de comercio, o siendo aplicables no regulen ciertos aspectos que deben ser considerados al momento de hablar sobre comercio electrónico. Por ejemplo, en el comercio tradicional estamos acostumbrados, o damos por ciertas las identidades de las partes involucradas. Nos dirigimos a un local comercial y compramos un bien. Qué duda puede haber respecto a quién es el vendedor si estamos viendo el letrero de identificación del local comercial, y si acto seguido recibimos una boleta con el nombre impreso del local comercial en ella. No ocurre igual en el comercio electrónico, donde sólo tenemos como referencia la información que aparece en nuestra pantalla. Si por ejemplo deseo adquirir un bien en el comercio tradicional, voy al local comercial correspondiente, lo veo, lo reviso y si cumple con las características que estoy buscando lo compro. A diferencia de lo anterior, en el comercio electrónico estoy obligado a “confiar” en la información que respecto del bien es entregada o proporcionada por el proveedor. Es por lo anterior, que creemos que ciertos aspectos legales en relación al comercio electrónico deben ser revisados, y si es necesario modificados y complementados para crear un marco jurídico para la contratación informática, y en especial para el comercio electrónico. El presente estudio tiene por objetivo el análisis de los siguientes aspectos cuya revisión se hace necesaria: i) Validez de la contratación electrónica, formación del consentimiento, tribunal competente y legislación aplicable; ii) firma electrónica, prestación de servicios de certificación y validez de los mensajes de datos o documentos electrónicos; iii) protección del consumidor, mediante el análisis de los derechos y obligaciones de los agentes que intervienen en el comercio electrónico como los proveedores de servicios y bienes y los consumidores, y la protección de los datos de carácter personal de los consumidores; y iv) protección penal, en especial a través de la tipificación del fraude informático.”
1. INTRODUCCIÓN.
a) Comentarios generales.
No cabe duda que Internet ha revolucionado al mundo. Cada día aumenta el número de personas que se encuentran en línea para hablar con sus amistades, leer noticias, buscar información, escuchar música, realizar transacciones financieras, y contratar servicios y/o adquirir bienes.
Al igual que en cualquier otra área del desarrollo humano, en Internet todas o al menos la gran mayoría de las actividades se realizan a través de la ejecución y/o celebración de actos y/o contratos. La diferencia en Internet es que los actos y los contratos son ejecutados y celebrados electrónicamente y por ello es que hablamos de contratación electrónica. Si estos actos y contratos tienen por objeto la contratación de servicios y/o la compra de bienes, entonces, generalmente estaremos frente al denominado comercio electrónico, que no sería sino una forma de contratación electrónica.
El comercio electrónico puede ser clasificado en comercio electrónico directo e indirecto. Es directo cuando la operación es realizada íntegramente a través de Internet, esto es, tanto la solicitud de servicio o de bienes como el pago y la remisión de los bienes o la prestación de los servicios es efectuada en línea. Generalmente el comercio electrónico directo se refiere a bienes y servicios inmateriales, como software, música, videos e información. El comercio electrónico es indirecto cuando sólo la solicitud del servicio o del bien es efectuada a través de la red. La prestación del servicio o la entrega del bien adquirido es realizada fuera de Internet, como sería el caso de la compra de un computador, de discos compactos, de libros, etcétera. Los objetos comprados deben luego ser transportados al lugar físico que se señaló en la operación.
El comercio, ya sea que se realice electrónicamente o de la forma más tradicional posible, es siempre intercambio de bienes y prestación de servicios por una prestación económica. Sin embargo, esta nueva forma de contacto entre proveedores de servicios y bienes por una parte, y por la otra consumidores, hace que las normas legales tradicionales no sean del todo aplicables a esta forma de comercio, o siendo aplicables no regulan ciertos aspectos que deben ser considerados al momento de hablar de comercio electrónico.
Por ejemplo, en el comercio tradicional estamos acostumbrados, o damos por ciertas las identidades de las partes involucradas. Nos dirigimos a un local comercial y compramos un bien. Que duda puede haber respecto a quien es el vendedor si estamos viendo el letrero de identificación del local comercial, y si acto seguido recibimos una boleta con el nombre impreso del local comercial en ella. No ocurre igual en el comercio electrónico, donde sólo tenemos como referencia la información que aparece en nuestra pantalla. Si por ejemplo deseo adquirir un bien en el comercio tradicional, voy al local comercial correspondiente, lo veo, lo reviso y si cumple con las características que estoy buscando lo compro. A diferencia de lo anterior, en el comercio electrónico estoy obligado a “confiar” en la información que respecto del bien es entregada o proporcionada por el proveedor.
Sin duda, la falta de seguridad en el comercio electrónico ha detenido a proveedores de servicios y bienes y consumidores de participar más activamente del comercio electrónico.
b) Marco jurídico de la contratación informática, y en especial del comercio electrónico.
Creemos que los siguientes, entre otros, son los aspectos legales que deben ser revisados, y si es necesario modificados y complementados para crear un marco jurídico para la contratación informática, y en especial para el comercio electrónico:
i) Validez de la contratación electrónica, formación del consentimiento, tribunal competente y legislación aplicable; ii) firma electrónica, prestación de servicios de certificación y validez de los mensajes de datos o documentos electrónicos; iii) protección del consumidor, mediante el análisis de los derechos y obligaciones de los agentes que intervienen en el comercio electrónico como los proveedores de servicios y bienes y los consumidores, y la protección de los datos de carácter personal de los consumidores; iv) establecimiento de medios de pago seguros; v) protección de la propiedad intelectual; vi) legislación sobre telecomunicaciones, para lograr la masificación del acceso a Internet; vii) tributación en Internet; y viii) protección penal, en especial a través de la tipificación del fraude informático
El presente estudio sólo tendrá por objeto analizar y exponer ciertos aspectos de la problemática jurídica que dice relación con los numerales i), ii), iii) y viii) anteriormente mencionados.
2. VALIDEZ DE LA CONTRATACIÓN INFORMÁTICA, FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO, TRIBUNAL COMPETENTE Y LEGISLACIÓN APLICABLE.
a) Generalidades.
En este estudio partiremos de la base de la validez de la contratación electrónica, salvo por supuesto aquella que para su perfeccionamiento requiere del cumplimiento de solemnidades como el otorgamiento de instrumentos públicos u otras, situación que en el futuro también podrá ser solucionada a través de las notarias electrónicas.
Un elemento determinante en relación a la contratación electrónica consiste en determinar cuando y donde el consentimiento de las partes se entiende formado, ya que generalmente será la formación del consentimiento de las partes lo que determinará el momento en que un contrato ha sido perfeccionado, de lo cual se producirán múltiples efectos jurídicos.
Establecer el lugar donde el consentimiento ha sido formado, nos permitirá fijar el tribunal competente para conocer de las controversias que se deriven de la aplicación de dicho contrato y la legislación aplicable al mismo.
Por su parte, determinar el momento en que se formó el consentimiento nos permite conocer el momento exacto en que: i) los derechos y obligaciones que nacen de un contrato pueden ser ejercidos o demandados por la otra parte del contrato; ii) el oferente ya no podrá retractarse de su oferta; y iii) se inicia el plazo de prescripción o caducidad de las acciones que correspondan.
b) Lugar y momento de formación del consentimiento.
Tradicionalmente se ha aceptado que el lugar en donde se entiende formado el consentimiento esta determinado por la ubicación del aceptante.
Por su parte, en relación al momento en que el consentimiento se entiende formado es necesario determinar si los contratos celebrados electrónicamente son contratos celebrados entre ausentes o son contratos celebrados entre presentes. Una u otra alternativa se determinará por el hecho de si la aceptación puede ser o no conocida inmediatamente por la contraparte.
La regla general es que los contratos electrónicos sean considerados contratos celebrados entre ausentes, sin perjuicio de existir situaciones en que estos se consideran celebrados entre presentes.
Si homologamos la comunicación a través de Internet a una comunicación telefónica, donde el...
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