Sobre la diferencia de trato entre trabajadores fijos y no fijos de la Administración pública: a propósito del Acuerdo Marco y de la reciente jurisprudencia del TJUE (y propuesta de readmisión in natura)

AutorJosé Luis Monereo Pérez/Pompeyo Gabriel Ortega Lozano
CargoCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social (AESSS). Universidad de Granada/Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada
Páginas193-216

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“[…] Parece que el elemento característico de muchas organizaciones jurídicas modernas es un cierto grado de inestabilidad del orden constitucional determinado por la tensión –estructuralmente inevitable- entre el Parlamento y los jueces”.

GIOVANNI TARELLO1188

1. Introducción

Aun cuando el despido disciplinario de los empleados públicos pueda parecer semejante al de los trabajadores del sector privado, lo cierto es que se localizan determinadas especialidades y singularidades en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante y para simplificar, EBEP), en concreto, en sus artículos 93 y siguientes. Partiendo de esta afirmación preferimos advertir inicialmente que vamos a enfocar esta investigación en los efectos del despido.

Al hilo de lo anterior, sobre los efectos y las consecuencias jurídicas del despido en el sector público, la regulación de nulidad o la procedencia del despido en el EBEP posee los mismos efectos e importancia que la legislación laboral2. Ade-

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más, en el caso de empleados públicos, la procedencia del despido disciplinario comportará también la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que el trabajador desempeñaba –artículo
96.1.b) EBEP–.

Si bien en el despido improcedente de los empleados públicos hay una singularidad en relación al derecho de opción por no existir en este caso: el artículo 96.2 EBEP establece que «procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave».

En este artículo se compara si de las situaciones existentes entre un trabajador fijo y un trabajador no fijo o temporal que desempeñan sus funciones en la Administración pública, puede existir un trato discriminatorio cuando para los trabajadores fijos existe readmisión obligatoria de los mismos por despido improcedente y, sin embargo, para los trabajadores no fijos o temporales la elección entre la readmisión o la extinción de la relación laboral es una facultad de opción para el empresario. Para ello estudiamos con profundidad, además de la extensa teoría existente al respecto, la recentísima sentencia del TJUE de fecha 25 de julio de 2018, caso Gardenia Vernaza Ayovi y Consorci Sanitari de Terrassa3, así como las conclusiones generales de la abogada general de la Unión Europea y la propia cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Social de Terrasa.

Se trata de una resolución judicial procedente de la Unión Europea y que posee especial importancia para el personal laboral que presta sus servicios en el empleo público. En esta sentencia el TJUE reconoce que el derecho de readmisión que se prevé en el artículo 96.2 EBEP solo debe ser aplicado para los trabajadores fijos y no para los indefinidos no fijos o temporales, sin que ello sea contrario al principio de no discriminación previsto en la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

De manera general, el TJUE considera que no se excluye a determinados trabajadores por la diferencia de trato existente entre unos y otros. Concretamente, la doctrina que recoge ahora el tribunal europeo viene a confirmar, una vez más, que el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada no se opone a que el personal laboral no fijo de la Administración española no tenga derecho a una garantía de readmisión en caso de despido disciplinario improcedente. En otros términos: con arreglo al Derecho común, el empleador puede elegir entre readmitir o indemnizar al trabajador. El trato diferenciado al que tiene derecho el personal laboral fijo, que debe ser readmitido de manera obligatoria –restitución in natura–, está justificado –para el tribunal europeo– por la garantía

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de permanencia en el puesto que, en virtud del Derecho de la función pública nacional, sólo puede ser invocada por este último personal.

Por último, finalizamos esta investigación con unas reflexiones en derecho sobre los efectos jurídicos del despido pero desde la perspectiva del sector privado donde hacemos referencia a la estabilidad real –in natura–y estabilidad obligatoria; exteriorizando una propuesta de lege ferenda sosteniendo la readmisión del trabajador –estabilidad real o in natura– para todo despido realizado sin causa justa –en otros términos, despido ilegal–.

2. Normativa europea y española aplicable para determinar la existencia o inexistencia de discriminación

La sentencia del TJUE de fecha 25 de julio de 2018, caso Gardenia Vernaza Ayovi y Consorci Sanitari de Terrassa4, tiene por objeto resolver la cuestión planteada por el Juzgado de lo Social de Terrasa.

Es la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la que debe tenerse en cuenta para la resolución de esta cuestión.

En este sentido, comienza estableciendo su cláusula 2, apartado 1, que «el presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro».

La cláusula 3 del Acuerdo marco, titulada «definiciones», es la que establece lo que se entenderá por trabajo con contrato de duración determinada y de duración indefinida comparable. Al hilo de lo comentado, por «trabajador con contrato de duración determinada» se entiende al «trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». Y por «trabajador con contrato de duración indefinida comparable» se entiende al «trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña». No obstante, continua el Acuerdo marco disponiendo que «en caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales».

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Es la cláusula 4 referida al «principio de no discriminación» la que manifiesta que, «por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

Siendo la cláusula 5, apartado 2, la que dispone que «los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán «sucesivos»; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido».

Descendiendo hasta el derecho español es el artículo 56.1 ET el que establece que «cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo».

No obstante, también debe hacerse referencia al EBEP. Su artículo 2 señala que este Estatuto se aplica al personal funcional y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, poseyendo «carácter supletorio para todo el personal de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación».

Y el artículo 7 EBEP, que se refiere a la «normativa aplicable al personal laboral», establece que «el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan».

En este sentido, el artículo 8 EBEP en referencia al «concepto y clases de empleados públicos», dispone que «son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales», y que los «empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos. c) Personal
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