El derecho a la libre circulación de trabajadores en la Constitución Europea

1. LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO DE LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES EN LA UNIÓN EUROPEA Y SU RECEPCIÓN EN LAS FRONTERAS ESPAÑOLAS

1.1. Planteamiento general

El derecho a la libre circulación en el ámbito de la normativa comunitaria ha sufrido una lenta, pero esencial, transformación, desde los primeros tratamientos de éste hasta hoy, tanto por parte del derecho originario, como del derecho derivado. Una remodelación cuya explicación gira en torno, por lo menos en lo que en derecho originario se refiere, a la redacción de la actual Constitución europea, pendiente de ser ratificada por los Estados miembros. En su análisis nos detendremos, aunque, sucintamente, sin hacer remisión siquiera a la profusa normativa comunitaria relativa a este derecho, sobre todo al derecho sustantivo. La intención de estas breves líneas es, tan sólo, retratar en una «foto fija» algunos de los relevantes aspectos, más cercanos a nosotros, de la normativa comunitaria en materia de coordinación y equiparación en la situación socio-laboral de los trabajadores comunitarios migrantes.

Como punto de partida, delimitar el contenido de esta libertad de circulación de trabajadores no es tarea fácil¹, dado que dicha regulación exige tener en cuenta todas y cada una de las manifestaciones que tal libertad implica y que no solamente tienen que ver con la aplicación del principio de igualdad entre los trabajadores comunitarios en cuestiones de carácter político-administrativo, de acceso al empleo y con las condiciones de desarrollo de éste, sino que también alude a la necesaria coordinación o exportación de la protección social que se otorga a estos trabajadores. Hoy por hoy, además, este derecho se encuentra íntimamente conexionado, sino inserto, en el derecho a la ciudadanía de la Unión (art. I-10 CE), con el que comparte finalidades y objetivos.

1.2. La regulación constitucional del derecho a la libre circulación

Como es sabido, el iter normativo comunitario se ha caracterizado por una mutación de sus objetivos ya que, en un principio, esta normativa sólo perseguía finalidades exclusivamente economicistas y actualmente a éstas hay que añadir las que tienen que ver con la política social, con las que este derecho se encuentra interrelacionado. Esta evolución ha supuesto de alguna forma una cierta «deseconomización» del principio, que se refleja en la extensión del derecho de libre circulación a personas que no son económicamente activas, ampliándose así su ámbito subjetivo, que aparece vinculado a la ciudadanía de la Unión². De cualquier forma, constituye un medio prioritario para la creación de un mercado de trabajo europeo y el establecimiento de un mercado laboral más eficiente³, tal como se reconoce en la Comunicación de la Comisión sobre la libre circulación de trabajadores fechada en el año 2002⁴.

Una vez superados obstáculos políticos, la regulación de la Política Social adoptó el rango de «derecho originario» tras el Tratado de Ámsterdam Œpues fue aquí donde se incorporaron derechos sociales fundamentales que se contenían en la Carta Social europea, firmada en Turín, el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos económicos y sociales fundamentales, de 1989⁵Œ, unos derechos que se integran copiando casi literalmente dichos textos, en la Carta Magna en los arts III-209 a III-219. Al tiempo, un avance de enorme relevancia lo constituye la incorporación al Texto constitucional de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión (Parte II)⁶.

El derecho de libre circulación de trabajadores nació, pues, con objeto de impedir la competencia entre los distintos Estados miembros, para mejorar la asignación de los recursos productivos europeos. Ya en el Tratado de Roma Œart. 48.3ºŒ este principio, que pretendió la eliminación de toda discriminación en el empleo fundada en la nacionalidad, se convirtió en el eje a partir del cual giró la acción normativa del legislador social comunitario⁷. Hoy, el Proyecto de Constitución Europea recoge, reiterando literalmente aquel primer precepto⁸, ese mismo derecho, configurando tal libertad como una vertiente necesaria o coadyuvante del buen funcionamiento del Mercado Interior de la Unión. Por aquel entonces el derecho de libre circulación se predicaba de aquellos que ejercían una actividad económica, de cara a un mejor desarrollo de la misma, pero la situación actual en el desarrollo de esta libertad ha cambiado radicalmente, ya que, en la actualidad, este derecho de libre circulación se reconoce no a los trabajadores, como tales, sino a cualquier ciudadano de la UE por el mero hecho de serlo⁹.

Después de tanto tiempo las políticas de coordinación comunitaria que son inspiradas por este principio siguen siendo necesarias, pero han de acoplarse a una realidad migratoria que va cambiando en los países comunitarios. En España, por ejemplo, así como ha venido aumentando de forma alarmante la migración de personas procedentes de terceros países, fuera de la UE, ha disminuido la movilidad de trabajadores dentro de la UE. Efectivamente, tal como se deduce de los Informes del Comité Económico y Social, en nuestro territorio es en el marco de la libertad de establecimiento donde se desarrollan la mayoría de los desplazamientos de trabajadores de la UE, amparados, por tanto, en su mayor parte, en una relación laboral ya preexistente¹⁰. Ello hace que deban fomentarse las actuaciones que incrementen dichas medidas coordinadoras y correctoras, que todavía deben resultar más atractivas para decidir el desplazamiento en el ámbito comunitario. Y, a tal fin se dedican diferentes preceptos de la Carta Magna europea, aunque en ocasiones simplemente reproduciendo literalmente preceptos de los previos Tratados constitutivos de la UE.

El reconocimiento explícito del derecho a la libre circulación de trabajadores (art. III-133, antiguo art. 39 TCE)¹¹ se encuadra, dentro de las políticas y funcionamiento interior de la Unión (Parte III, Título III de la Carta Magna), en el apartado relativo al mercado interior (Capítulo I) y a la libre circulación de personas y servicios, en la Subsección 1ª dedicada a trabajadores, subsección previa a la 2ª dedicada a la libertad de establecimiento y a la 3ª que trata acerca de la libertad de prestación de servicios. Y los siguientes artículos III-134 y III-135 (que reiteran literalmente los contenidos de los arts. 40 y 41, respectivamente del TCE) se encargan de regular las facetas político-social, administrativa o puramente laboral de los posibles problemas que generaría el tránsito de trabajadores entre países comunitarios. Unos preceptos que hay que interconexionar con los relativos a la regulación de la Política de empleo que se compromete a ejecutar la UE y que se insertan en el Capítulo III (Políticas de otros ámbitos), Sección 1ª (Empleo), artículos III-203 a III-208 y Sección 2ª (Política Social), artículos III-209 a 219.

Pero, además, el derecho de libre circulación de trabajadores resulta ser una cuasi-privilegiada faceta de protección de la ciudadanía de la Unión, creada y potenciada tras la aprobación del Tratado de Maastricht (art. 2º)¹², que universaliza la libre circulación de todo ciudadano, y, por tanto, de los trabajadores¹³. Por ello mismo, el derecho a la libre circulación de trabajadores se encuentra formulado implícitamente entre los principios y objetivos enunciados en la Carta Magna (art. I-4.1º) y se ha de encontrar íntimamente relacionado con el derecho a la prohibición de cualquier tipo de discriminación por razón de la nacionalidad, un derecho aplicable también en genérico hacia cualquier extranjero, comunitario o no, y que también tiene una clara plasmación en los objetivos a cumplir por la Carta Magna en el art. I-4.2º y con los derechos fundamentales y de la ciudadanía de la Unión (Parte I, Título I, De los derechos fundamentales y de la ciudadanía de la Unión) (art. I-10. Ciudadanía de la Unión)¹⁴.

Pero, ante todo, la especial trascendencia que radica en la Constitución Europea, se encuentra en la inmersión en la misma (Parte II) de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, una serie de derechos relevantes porque se reconocen, por supuesto, a todos los trabajadores ciudadanos de la Unión, pero que también extienden sus efectos hacia los ciudadanos de terceros países. Una vez se ratifique por los Estados miembros, en la Carta Magna quedarán reconocidos con rango de norma constitucional, por tanto, con vigencia plena y tamaño rango, los derechos fundamentales que hasta ahora tan sólo podían ser reclamados en atención a su inclusión en otros Convenios internacionales o en la Carta europea de derechos sociales o políticos, o en atención a su expreso reconocimiento por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, órgano éste que había venido ejerciendo una labor extraordinaria «creativa» de derechos fundamentales en el ámbito europeo que había suplido, a lo largo de este tiempo, la presencia de la norma «originaria».

En relación con la libre circulación de trabajadores también encontramos en esta Carta, entre los preceptos que se refieren a las libertades (Título II) el derecho a la libertad profesional y el derecho a trabajar (art. II-75)¹⁵. En el Título III (Igualdad) el art. II-81 eleva al rango de derecho fundamental el derecho a no discriminación por razón de nacionalidad, un derecho a no discriminación que, al igual que ocurre con el precepto constitucional español (art. 14 CE) no equivale a igualdad absoluta, sino a la igualdad en condiciones parejas, en lo que se refiere a la aplicación de la ley y en lo que se refiere a la creación de la Ley, ya que con arreglo a la Carta Magna, se prohíbe toda discriminación ejercida por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de la Constitución y sin perjuicio de sus disposiciones específicas. También se hace alusión al acceso a la igualdad en materia de empleo, trabajo y retribución para todos los nacionales de los países miembros (art. II-83): la igualdad entre hombres y mujeres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.

Por otra parte, tal y como se adelantaba, el establecimiento de la libre circulación entre trabajadores comunitarios necesita que, aparte de las medidas laborales o administrativo-laborales, se adopten mecanismos que eviten los posibles perjuicios que los trabajadores podrían sufrir en su carrera prestacional en aras al fomento de la coordinación entre los diferentes Sistemas de Seguridad Social de los países de la UE. En esta línea encontramos en la CE el artículo III-136 (antiguo art. 42 TCE) que cuida la faceta de protección social dimanada de este derecho de libre circulación y que pretende la creación de un Sistema Œa través de ley o ley marco europea-que permita la consecución de dos objetivos: la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para calcularlas, y el pago de las prestaciones a las personas que residan en el territorio de los países miembros.

Asimismo, existe en la Constitución un apartado reservado exclusivamente a regular las materias referidas a la Política Social, (Capítulo III: Políticas de otros ámbitos y Sección 2ª, dentro también del mismo Título III, incluido en la Parte III: de las políticas y el funcionamiento de la Unión) que definen las Acciones a desarrollar por la UE desde un punto de vista normativo¹⁶. Estas acciones pretenden detectar fallos en la coordinación de los sistemas de empleo y protección social de los diferentes países miembros, fallos en los que debe incidir la normativa de los países miembros y la comunitaria, necesaria para alcanzar los fines que se enarbolan en el art. III-209, y que se han de hacer cumplir apoyando la UE la acción de los países miembros en diferentes ámbitos (art. III-210, 211, 212) y, sobre todo, en el ámbito de la libre circulación de trabajadores, fomentando la cooperación entre los Estados miembros y facilitando la coordinación de sus acciones en los ámbitos de política social (III-213)¹⁷. Para ello se obliga a que la Comisión actúe en contacto estrecho con los países miembros, mediante estudios, dictámenes y la organización de consultas, tanto sobre los problemas que se planteen a escala nacional como sobre aquellos que interesen a las organizaciones internacionales¹⁸, obligando también a este órgano a que, antes de la emisión de los dictámenes, consulte al Comité Económico y Social. Entre estas medidas de Acción destaca la creación del denominado Fondo Social europeo, para contribuir a la elevación del nivel de vida de los trabajadores de la UE, y fomentar las oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores, así como a facilitar su adaptación a las transformaciones industriales y a la evolución de los sistemas de producción, en especial mediante la formación y la reconversión profesionales (art. III-219).

Finalmente, en la Parte II de la Carta Magna (Carta de los derechos fundamentales de la Unión) encontramos también referencias dispersas a este derecho en el Título IV, denominado solidaridad, en el artículo II-89 que reconoce el derecho de toda persona a acceder a un servicio gratuito de colocación, y también, de forma absolutamente relevante, en el artículo II-94, referido específicamente a la Seguridad Social y ayuda social.

1.3. Plasmación del derecho de libre circulación en nuestro ámbito

Tras la lectura del derecho originario en materia de libre circulación se infiere cuál deba ser el espíritu de avance del derecho comunitario derivado en esta materia y debemos deducir que, además, en cumplimiento del mismo, tampoco la regulación vigente en nuestro país puede imponer ningún impedimento para el acceso al trabajo de los extranjeros comunitarios, quienes han de hacerlo en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles. El acervo comunitario básico que constituyen las disposiciones generales en materia de libre circulación de trabajadores se integra por el Reglamento nº 1612/68, del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad, modificado por el Reglamento nº 312/76, del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (disposiciones relativas a los derechos sindicales de los trabajadores) y por el Reglamento nº 2434/92, del Consejo, de 27 de julio de 1992, (segunda parte del Reglamento). En aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, independientemente de su origen racial o étnico, resulta de aplicación la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio de 2000, traspuesta a nuestro derecho por medio de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que modifica el Reglamento 1612/68 y que se refiere a aspectos tratados en nuestro RD 178/2004, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el espacio económico europeo (en adelante AEEE).

En cumplimiento de todo ello, los trabajadores extranjeros comunitarios gozan, dentro de nuestras fronteras, de una situación privilegiada frente a los extranjeros extracomunitarios, ya que cuentan con una normativa estatal propia. Desde el reconocimiento de este derecho por parte del Tratado de Roma y la aparición de la primera normativa comunitaria, que hoy se configura básicamente por el Reglamento (CEE) nº 1612/68, del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores de la comunidad, que reconoce expresamente este derecho (art. 1º), y tras la plena incorporación de nuestro país en la UE, ni los extranjeros comunitarios en España, ni tampoco los españoles en el resto de países de la UE, precisaron autorización para trabajar. No obstante, en España, hasta el año 2003, todavía subsistieron determinados impedimentos administrativos que dificultaron la aplicación práctica de dicho derecho, pues hasta entonces era necesario que los extranjeros comunitarios tramitaran la obtención de la tarjeta de residente comunitario, obligación que hoy, como es sabido, ha desaparecido tras la introducción del RD 178/2003, de 14 de febrero.

Esta normativa propia simplifica y, mucho, el acceso al trabajo de los extranjeros comunitarios frente a los extracomunitarios, aunque, dentro del colectivo de trabajadores migrantes y, al igual que ocurre en gran parte del los países de la UE, tampoco es la migración de los trabajadores extranjeros comunitarios la que más preocupa en España¹⁹, ni a la que se dirige la práctica totalidad de la normativa comunitaria emanada en estos últimos años. Tampoco el peso numérico de éstos es hoy demasiado amplio, pues es superado con creces el número de extranjeros comunitarios por los extracomunitarios o de terceros países²⁰, colectivo que es el que está llegando a plantear retos en la política económica-social de muchos Estados miembros, y cuya importancia ha exigido la urgente elaboración de una política comunitaria común. El

Tratado de Ámsterdam impulsó este objetivo, introduciendo en el Capítulo IV del Tratado de la Comunidad Europea el Título IV, sobre visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas, aunque hoy se critica excesiva profusión de normas derivadas de aquel objetivo, desde diversos frentes²¹. Tal dispersión y complejidad exigiría una simplificación urgente.

Este cambio en el alcance de la política migratoria de la UE se ha operado en muy pocos años en España, ya que el censo de extranjeros de nuestro país del año 1991 todavía indicaba que era mayor el porcentaje de extranjeros comunitarios frente a los extracomunitarios; en el año 1996 los extranjeros comunitarios suponían el 46 por 100 del total de extranjeros empadronados, y ya en el año 2003 sólo representaban un 22 por 100 del total²².

Estas cifras irán cambiando a medida que se vaya completando el proceso de ampliación europea, aunque los Tratados de adhesión de nuevos países Œigualmente a lo ocurrido con nuestro paísŒ han restringido las condiciones de libre circulación de los nacionales de los nuevos países miembros, ante el temor de una entrada masiva de trabajadores procedentes de estos países. En concreto, las Actas de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca a la UE, firmadas en Atenas el 16 de abril de 2003 fijan un período transitorio, que, teniendo como inicio el 1 de mayo de 2004 ha de durar, como máximo siete años, pero que no se aplica ni a Chipre ni a Malta ni tampoco a personas que no ejerzan una actividad por cuenta ajena (estudiantes, pensionistas o prestadores de servicios). Esta temida entrada masiva de trabajadores parece, no obstante, no encontrar fundamento alguno y, según Encuestas del Eurobarómetro, el fenómeno debe ser el contrario, ya que tras las incorporaciones de estos países, sus expectativas de crecimiento económico pueden hacer decrecer los flujos migratorios desde los países de origen, tal como ocurrió con adhesiones previas de países meridionales, como el nuestro²³.

De cualquier forma, el Plan de acción europeo para la libre circulación de trabajadores [Comunicación de la Comisión COM(97) 586, final] del año 1997 que pretende mejorar las condiciones de la libre circulación de trabajadores con vistas al mercado de trabajo europeo parte del hecho de que, por entonces, cabía esperar que, según el Informe sobre la Comisión sobre el Empleo en Europa del año 1997, la movilidad geográfica de los trabajadores de la UE, que, hasta el momento, había sido más bien escasa, aumentara en los siguientes 10 a 20 años, con arreglo a una serie de factores²⁴. A tal fin, las acciones comunitarias para la mejora de la libre circulación pretenden mejorar la movilidad laboral, sobre todo de los trabajadores jóvenes Œcon mayor formación y mejores competencias lingüísticas y las personas cualificadascuyo nivel de movilidad se estima será superior.

Por lo demás, tampoco hay que olvidar que, en nuestro país, el sustrato normativo básico que hace referencia al acceso de los extranjeros al empleo, es la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España²⁵, y, que, según se desprende del recientemente aprobado RD 2393/2004, de 30 de diciembre, que aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley orgánica de extranjería (art. único.2), derogando el previo 864/2001, de 20 de julio, esta normativa resulta de aplicación supletoria, en lo que resulte más beneficiosa, a los extranjeros comunitarios.

2. FORMULACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO DE LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES EN EL ACCESO AL EMPLEO

Siguiendo la tónica general del resto de los preceptos de la Parte III de la Constitución Europea, el artículo III-133 reproduce otro artículo con igual contenido al que se incluía originariamente en el Tratado de la Comunidad Europea, concretamente el 39. El nuevo artículo III-133, como ya hiciera éste, tampoco establece de forma muy precisa su contenido y condiciones de aplicación²⁶, por lo que se hace preciso determinar estos extremos, además de repasar el desarrollo que de este derecho efectúan otras normas comunitarias vigentes, a la espera de su regulación mediante las leyes o leyes marco europeas anunciadas en el artículo III-134, así como la manera en que estas previsiones han sido asumidas por el ordenamiento jurídico español.

Con la inclusión del derecho de libre circulación de trabajadores se establece un fundamento básico en la política social comunitaria, que ha estado presente en el derecho comunitario europeo desde sus orígenes²⁷, primero como elemento auxiliar o secundario, cuya funcionalidad se limitaba a posibilitar la consecución del primordial objetivo de la cohesión económica, y posteriormente, y cada vez de manera más firme, como principio con sustantividad propia que, en sí mismo considerado, constituye un objetivo.

2.1. Contenido básico de la libre circulación: la prohibición de discriminación y su expresión en el ordenamiento jurídico español

La enunciación del principio de libre circulación que realiza el primer apartado del artículo III-133 no es suficiente para su consecución, pues es preciso establecer mecanismos para superar los obstáculos que pueden impedir su efectividad y proteger así el derecho. La principal traba con la que puede encontrarse este derecho es el riesgo de discriminación de los trabajadores nacionales de otros Estados miembros, que, de producirse, imposibilitaría su implantación práctica. Por esa razón, el apartado 2 del artículo III-133 dispone que «se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo». Este precepto especifica, en el ámbito estrictamente laboral, el principio de no discriminación ya reconocido, aunque de manera más genérica, en otros artículos del texto constitucional. Por consiguiente, no constituye una reiteración superflua de derechos ya reconocidos en otros preceptos, puesto que se aleja de la generalidad de éstos para contemplar la desigualdad de trato en su cualidad de obstáculo a la libre circulación de trabajadores y, por tanto, tratar de combatirla. De esta manera, el precepto prohíbe las diferencias de trato por razón de la nacionalidad de los trabajadores que puedan producirse tanto en el momento de la contratación como posteriormente a través del establecimiento de distintas condiciones de trabajo. La igualdad de trato constituye, así, una exigencia derivada de la libre circulación e imprescindible para hacerla posible, hasta el punto de identificarse con el contenido básico de esta libertad desde el punto de vista social²⁸.

Este precepto ha heredado del Tratado la delimitación imprecisa e incorrecta del ámbito subjetivo del derecho que regula, que ha debido ser corregida por el Tribunal de Justicia²⁹. Así, ante la ausencia de una noción de «trabajador» en la normativa comunitaria, ha formulado un concepto amplio, comprensivo de toda persona que realiza un trabajo efectivo, bajo la dirección de otra persona, por el que percibe un salario, aunque éste sea inferior al mínimo fijado en el Estado miembro de acogida³⁰. Por otra parte, frente al incorrecto reconocimiento del derecho a «los trabajadores de los Estados miembros», ha clarificado que tal referencia ha de entenderse realizada únicamente a los trabajadores nacionales de los Estados miembros³¹.

En cuanto a los ámbitos en los que se prohíbe la discriminación, el artículo III-133 hace referencia «al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo». Por consiguiente, exige la igualdad tanto en el acceso al empleo como en la fijación de las restantes condiciones de trabajo, haciendo mención especial a la retribución, materia ésta a la que se ha querido hacer referencia expresa debido a su especial vulnerabilidad frente a los tratos discriminatorios³². En cualquier caso, el precepto veta en términos muy amplios cualquier desigualdad, ya sea en el momento de acceder al empleo o, una vez contratado el trabajador, en las condiciones de trabajo aplicadas, pues así lo indica el inciso final de este apartado, que extiende la prohibición de discriminación omnicomprensivamente sobre cualquier condición de trabajo.

La prohibición de discriminación en el empleo y en las condiciones de trabajo se desarrolla en el Reglamento 1612/68, de 15 de octubre, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, norma que, al igual que hace el constitucional artículo III-133, aunque más extensamente, refiere la igualdad tanto al momento del acceso al empleo como al momento en que éste ya se está desarrollando³³.

Por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico interno, que precisamente por la equiparación que impone la normativa comunitaria es plenamente aplicable a los trabajadores comunitarios, erige la igualdad como principio general básico, formulándolo, además, de manera específica en el ámbito laboral. A ello hay que añadir que esta prohibición de discriminación queda en cierta manera reforzada por la incorporación de referencias directas a la procedencia del trabajador en las normas que la establecen. De este modo, el artículo 14 de la Constitución Española establece, con valor de derecho fundamental, el principio de igualdad, mencionando expresamente una serie de circunstancias de discriminación vetadas, entre las que se encuentra el «nacimiento», referencia esta que, aunque parece específicamente pensada en relación con la filiación³⁴, podría también incluir la proscripción de las diferencias de trato por razón de la nacionalidad. En cualquier caso, la discriminación de nacionales de otros Estados miembros queda prohibida a través de la amplia cláusula final que incorpora este precepto. Asimismo, ya en el plano específicamente laboral, el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe toda disposición reglamentaria, pacto colectivo o individual, o decisión unilateral del empresario que establezca diferencias de trato «en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo» por diversos motivos, entre los que se encuentra el origen del trabajador, que bien puede interpretarse como una referencia a su nacionalidad³⁵.

En cualquier caso, la sola prohibición de discriminación, con carácter general y específicamente en el ámbito laboral, impide toda diferencia de trato en relación con los trabajadores nacionales de otros Estados miembros, pues éstos están plenamente asimilados a los trabajadores españoles. Por consiguiente, mediante las disposiciones señaladas, el ordenamiento jurídico español se ajusta perfectamente a las exigencias de no discriminación en el acceso al empleo y en la fijación de condiciones de trabajo que impone el artículo III-133 de la Constitución Europea respecto de los nacionales de otros Estados miembros.

2.2. Los derechos accesorios incluidos en el de libre circulación: ordenación comunitaria y régimen jurídico interno

Una vez establecidas las garantías para evitar que se malogre la libre circulación de trabajadores, el apartado 3 perfila el alcance del derecho. Así, establece que «sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, los trabajadores tendrán derecho a:

1. responder a ofertas efectivas de trabajo;

2. desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;

3. residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, Reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales.

4. permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones fijadas por los Reglamentos europeos adoptados por la Comisión»

Este precepto plasma las dos vertientes que presentan las normas sobre libre circulación, la prohibitiva, para preservar el interés general, y la permisiva, para facilitar el ejercicio del derecho en cuestión³⁶. Por lo que respecta a esta última faceta, el artículo hace referencia a una serie de derechos conexos al de libre circulación o instrumentales, a los que se refieren diversas normas de derecho derivado.

En cuanto al derecho de responder a ofertas efectivas de trabajo, su ejercicio está condicionado a la existencia de adecuadas vías de información acerca de dichas ofertas y de puesta en relación con las demandas existentes. A este aspecto se refiere la segunda parte del Reglamento 1612/68, de 15 de octubre, que fue modificada por el Reglamento 2434/92, de 27 de julio, que establece cauces de colaboración entre los Estados miembros y con la Comisión, así como mecanismos de compensación de las ofertas y las demandas de empleo. En aplicación de esta segunda parte del Reglamento de 1968, por Decisión nº 569/93, de 22 de octubre de 1993, se creó la red EURES (Servicios Europeos de Empleo), en la que participan los Estados miembros de la Unión Europea, Noruega, Islandia y las asociaciones transfronterizas, y cuyo objeto es prestar servicios a los trabajadores, a los empresarios y a cualquier ciudadano que desee beneficiarse del principio de libre circulación de personas, a través de tres tipos de servicios, que son la información, el asesoramiento y la contratación/colocación, favoreciendo con ello la movilidad de la mano de obra y la transparencia del mercado de trabajo en la Unión Europea.

Por lo que respecta a las libertades de desplazamiento, residencia y permanencia, son derechos instrumentales de la libre circulación, imprescindibles para que pueda desarrollarse³⁷. Por ello, las normas relativas a esta materia los han reconocido a los trabajadores titulares de esta última, extendiéndolo además a sus familias. En este sentido, la Directiva 2004/38, de 29 de abril de 2004, sobre derecho de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, entre otras cosas, modifica los artículos 10 y 11 del Reglamento 1612/68 y deroga las Directivas 90/364/CEE, de 28 de junio, relativa al derecho de residencia de los ciudadanos comunitarios, 90/365/ CEE, de 28 de junio, sobre derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o cuenta propia tras dejar de ejercer su actividad profesional, y 93/96/CEE, de 29 de octubre, relativa al derecho de residencia de los estudiantes, a fin de simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión. Siguiendo la línea que iniciaron estas normas, la Directiva de 2004 deslaboraliza el derecho de libre circulación³⁸, que aparece vinculado, no ya a la condición de trabajador comunitario, sino a la de ciudadano de la Unión, si bien es cierto que tampoco se muestra indiferente ante la realización por parte de éste de una actividad laboral. Además, también incide en la tendencia a la ampliación subjetiva de este derecho ya apuntada en aquellas normas, al extenderlo a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de sus familias³⁹, entendiendo por tales el cónyuge o pareja de hecho (si está asimilado por parte del Estado de acogida), los hijos menores de 21 años o mayores a su cargo, los ascendientes directos, propios o del cónyuge o pareja, que estén a su cargo, y cualquier otro familiar que viva o esté a cargo del ciudadano de la Unión o cuando por motivos graves de salud sea necesario que éste se haga cargo de aquél.

Los requisitos previstos en esta norma a efectos de ejercitar los derechos de salida y entrada son mínimos, pues únicamente se exige que el ciudadano de la Unión presente un documento de identidad o pasaporte válido, documento este último que es el que habrán de presentar los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro⁴⁰, pudiendo quedar obligados también a la obligación de contar con visado. Con todo, cabe que adicionalmente el Estado miembro de acogida exija al interesado la notificación de su presencia.

En cuanto al derecho de residencia, supone paralelamente el reconocimiento del derecho a trabajar en el Estado de acogida de los familiares del ciudadano de la Unión, con independencia de cual sea su nacionalidad. En relación con este derecho de residencia la Directiva distingue tres situaciones, en función a su duración, estableciendo condiciones diferentes para cada una de ellas. Así, en caso de que no se superen los tres meses, no se exige al ciudadano de la Unión y a sus familiares ningún requisito adicional al de estar en posesión de los documentos necesarios para la entrada.

Las exigencias son mayores cuando la residencia supera tal duración, pues es preciso que el ciudadano de la Unión cumpla ciertas condiciones que garanticen su autosuficiencia, a saber, que sea trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, o que disponga de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida y cuente con un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos, o que esté matriculado en un centro público o privado, reconocido por el Estado de acogida para cursar estudios, debiendo contar con un seguro que cubra todos los riesgos y disponer de recursos suficientes para sí y su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida, o en fin, que sea miembro de la familia de los anteriores. La estimación de la suficiencia de recursos debe hacerse de manera particular en cada caso por el Estado de acogida. En estos supuestos de estancia superior a tres meses, el Estado de acogida puede imponer al ciudadano de la Unión la obligación de registrarse ante las autoridades competentes, o a sus familiares no nacionales de un Estado miembro la de obtener una tarjeta de residencia. Además, la Directiva prevé el mantenimiento del derecho de residencia de los familiares del ciudadano de la Unión incluso en caso de que éste muera, se marche, o se disuelva el matrimonio o unión, bajo ciertas condiciones, que incluyen cumplir las exigencias establecidas para la residencia por tiempo superior a tres meses.

El régimen establecido en la Directiva 2004/38/CE para la residencia permanente en el Estado de acogida supone un paso más hacia la deslaboralización respecto del que estableciera el Reglamento 1251/70, de 29 de junio, que ya reconocía el derecho a permanecer en el Estado miembro tras haber concluido la actividad profesional. Esta visión extraeconómica se refleja en el reconocimiento del derecho de residencia permanente a todo ciudadano de la Unión que haya residido en el Estado de acogida por un período continuado de cinco años, y a los miembros de su familia, con independencia de cual sea nacionalidad, que hayan residido con él durante este período, suponiendo además para éstos el reconocimiento del derecho a trabajar. En cualquier caso, se establece un régimen más favorable en caso de que exista o haya existido una actividad laboral⁴¹, pues si el ciudadano de la Unión es un trabajador que realiza su actividad en otro Estado miembro y regresa al de acogida diaria o semanalmente, o cuando ha cesado su actividad por jubilación o jubilación anticipada, o bien por incapacidad laboral permanente, los períodos de residencia son más cortos, llegando a no exigirse en el supuesto de que la referida incapacidad tenga causa profesional y genere derecho a prestación. El reconocimiento del derecho de residencia permanente lleva aparejada la expedición, por parte de los Estados miembros, de un documento acreditativo a favor de los ciudadanos de la Unión y de tarjetas de residencia permanente para sus familiares que no sean nacionales de un Estado miembro.

En cuanto al ordenamiento jurídico español, los derechos de entrada y permanencia se regulan en el RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el AEEE, que diverge de la Directiva 2004/38/CE en diversos puntos. Así, por lo que respecta a su ámbito subjetivo de aplicación, reconoce los derechos de entrada, estancia y residencia a los nacionales de un Estado miembro o firmante del AEEE y a sus familiares, que son definidos en términos similares a como lo hace la Directiva, si bien, a diferencia de ésta, establece la salvedad de los ascendientes de estudiantes y de sus cónyuges. Además, también difiere de la norma comunitaria al excluir a los ascendientes del derecho a desarrollar una actividad laboral.

Es de destacar que, respecto de los documentos que se exigen para la entrada y permanencia de los familiares extracomunitarios, el RD establece que, además de pasaporte, habrán de tener un visado, posibilidad ésta que establece la Directiva. También en el plano documental, la norma española exime de la obligación de obtener tarjeta de residencia a determinadas personas, que tienen en común ser nacionales de Estados miembros o firmantes del AEEE, exigiendo fuera de estos casos su obtención siempre que la residencia supere los tres meses, a cuyo efecto establece el procedimiento de solicitud, tramitación, expedición y renovación de la misma.

Por lo que respecta al derecho de residencia de estudiantes, es de destacar que la norma española es menos exigente, pues no condiciona su ejercicio a que cuenten con recursos suficientes para no ser una carga para la asistencia social ni que tengan suscrito un seguro de enfermedad. Por lo que respecta a la residencia permanente, se aprecia una notable diferencia, pues el RD no contempla su concesión por la sola residencia continuada durante un período de cinco años, sino que lo vincula al desarrollo de una actividad económica por cuenta propia o ajena por parte del ciudadano de un Estado miembro o signatario del AEEE.

Como conclusión puede decirse que el ordenamiento jurídico español sigue, en líneas generales, los principios y pautas establecidos en la normativa comunitaria en materia de derecho de entrada y residencia de los nacionales de otros Estados miembros. No obstante, singulariza algún aspecto para mostrarse, según los casos, más o menos exigente que la Directiva 2004/38/CE, y parece mantener un substrato más laboral que ésta.

2.3. Posibles causas limitativas de la libre circulación: las razones de orden público, seguridad y salud en el derecho comunitario y en el derecho interno

En cualquier caso, como indica el propio artículo III-133 de la Constitución Europea, estos derechos no son absolutos, pues pueden quedar limitados por razones de orden público, de seguridad o de salud públicas. Aunque estas excepciones han de ser definidas por cada Estado miembro, la Directiva 2004/38/CE, que deroga la Directiva 64/221/CEE, de 25 de febrero, que se refería específicamente a esta materia, establece unos principios que limitan la discrecionalidad de las autoridades nacionales y procuran cierta unidad a estas nociones en el ámbito comunitario⁴². La norma establece un primer límite a la acción restrictiva de los Estados miembros al imposibilitar que las referidas razones de orden público, seguridad y salud públicas se aleguen con fines económicos. Además, por lo que respecta a los motivos de orden o seguridad públicos, únicamente admite su existencia cuando la conducta personal del sujeto constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a intereses fundamentales. A efectos de comprobar la concurrencia de estos motivos de exclusión en el sujeto, se reconoce a los Estados miembros la posibilidad de solicitar a otros Estados información sobre los posibles antecedentes penales del sujeto, si bien la existencia de éstos no puede basar por sí sola la exclusión, que tampoco puede ser aplicada con carácter preventivo. En cuanto a los motivos de salud pública, únicamente pueden esgrimirse en caso de enfermedades con potencial epidémico según la OMS, así como las infecciosas o parasitarias contagiosas que sean objeto de disposiciones de protección para los nacionales en el Estado miembro de acogida.

Las limitaciones de los derechos de entrada o residencia por razones de orden público, de seguridad y de salud públicas, se regulan en el ordenamiento interno, al igual que los derechos a los que se refieren, en el RD 178/2003. Esta norma concreta algunos aspectos de esta materia, fundamentalmente las específicas medidas que pueden aplicarse y el procedimiento de adopción de las mismas. Aunque, en líneas generales, esta norma sigue las directrices establecidas en la norma comunitaria, incluyendo incluso previsiones que aparecen en ésta, como la imposibilidad de adoptar estas medidas con fines económicos y la necesidad de que se fundamenten en el comportamiento personal del sujeto, presenta alguna divergencia puntual que pudiera jugar en contra del interesado, pues mientras que la Directiva establece un plazo mínimo de un mes desde la notificación de la decisión para hacer efectivas las órdenes de expulsión, en la norma española se rebaja a quince días en el caso de que el interesado carezca de tarjeta de residencia.

2.4. La exclusión de los empleos en la Administración Pública: el régimen previsto en la normativa comunitaria y su plasmación en el ordenamiento jurídico español

El apartado 4 del artículo III-133 introduce una importante limitación al alcance subjetivo del derecho a la libre circulación, al establecer que «el presente artículo no se aplicará a los empleos en la Administración Pública». Con todo, pese a la aparente amplitud de esta excepción, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado que, dado su carácter limitativo, la delimitación de estos empleos no puede dejarse a criterio exclusivo de los Estados miembros, sentando el criterio general de que dicha exclusión ha de ser interpretada en sentido restrictivo, alcanzando, no todo trabajo en la Administración Pública, sino sólo aquellos puestos que suponen el ejercicio de funciones que tienen por objeto la tutela de intereses generales del Estado u otros organismos públicos⁴³, debiendo definirse en cada caso⁴⁴.

En el ordenamiento jurídico interno, esta materia queda regulada en la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, que, por lo que respecta a la Administración General del Estado y sus organismos públicos, es desarrollada por el RD 543/2001, de 18 de mayo, sobre acceso al empleo público en este ámbito de nacionales a los que es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores. Estas normas, aunque establecen como principio el acceso al empleo público de los nacionales de otros Estados miembros en condiciones de igualdad con los españoles, excluyen de esta regla los empleos que impliquen una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones cuyo objeto es la salvaguarda de los intereses del Estado o de la Administraciones Públicas, que, por consiguiente, quedan reservados a nacionales españoles. La relación concreta de estos trabajos se establece en el referido RD con carácter taxativo, como no podía ser de otra manera tratándose de una disposición restrictiva de derechos, y en ella se incluyen empleos ciertamente heterogéneos que presentan el rasgo común de tener una especial significación dentro de la actividad desarrollada por la Administración.

3. LA INSTAURACIÓN DEL SISTEMA COMUNITARIO DE SEGURIDAD SOCIAL Y SU SUPEDITACIÓN EXCLUSIVA AL EJERCICIO DEL DERECHO DE LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES

En lo que se refiere a la coordinación de los sistemas de previsión social en el ámbito europeo el art. III-136 preconiza el que una ley o ley marco europea deba establecer las medidas necesarias para facilitar la libre circulación de trabajadores Œtanto por cuenta ajena como por cuenta propia⁴⁵Œ, así como a sus derechohabientes, creando un sistema de Seguridad Social que sirva únicamente como mecanismo para la consecución de tal fin. El sistema de SS solamente debe dedicarse a mejorar las técnicas de coordinación de los sistemas de Seguridad Social de los países miembros en un intento de garantizar que los trabajadores comunitarios migrantes no se perjudiquen en la adquisición y mantenimiento de las ventajas sociales adquiridas y en curso de adquisición. Según tal precepto, el sistema de Seguridad Social debe centrarse en conseguir la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para calcularlas; y, además, debe garantizar el pago de las prestaciones a las personas que residan en el territorio de los Estados miembros. Según el derecho originario, su alcance no debe ser mayor.

El citado precepto simplemente reproduce el previo art. 51 del Tratado cuyo contenido social ya había venido siendo criticado por parte de la doctrina⁴⁶ por considerarlo insuficiente, en demanda de una mayor apertura comunitaria en el acercamiento de las legislaciones sociales de los países miembros que entonces y todavía hoy queda totalmente condicionada a facilitar y mejorar la libertad de circulación de trabajadores. La segunda parte del art. II-136 todavía abunda más en los límites de esta actuación comunitaria, que, además, debe subordinarse a la definición del sistema de SS fijado en los diferentes países miembros, ya que los gobiernos comunitarios conservan el dominio sobre las normas comunitarias al permitírseles dar marcha atrás al proceso legislativo de creación de la ley o ley marco europea cuando se perjudique su sistema nacional de Seguridad Social⁴⁷.

Este sentir débil de la Constitución, en cuanto a la formulación de los derechos sociales susceptibles de ser adquiridos en el ámbito comunitario⁴⁸, también sale a relucir a lo largo de otros preceptos. (Parte II y III). A tal efecto, resulta significativa la redacción del art. III-94 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión (Parte II), precepto que restringe el avance en materia de protección social al respaldo que proporcione no solamente el Derecho de la Unión, sino también las diferentes legislaciones y prácticas nacionales donde estas medidas se apliquen⁴⁹. El principio de igualdad en razón de la nacionalidad, principio esencial en la Constitución no garantiza, de ningún modo, el acceso a las mismas prestaciones sociales para los diferentes trabajadores comunitarios migrantes; tan sólo el que les sean aplicables unos mismos sistemas comunes de coordinación que, en cada caso, tendrán un resultado dispar, en atención a las situaciones de los sistemas de Seguridad Social donde los trabajadores prestan sus servicios. La igualdad en la protección social de los trabajadores es un objetivo que escapa a toda intención comunitaria, demasiado peligroso y amplio para la subsistencia económica de los diferentes Estados⁵⁰.

Por ello, el contenido o las pautas de cómo deba llevarse a efecto tal coordinación comunitaria en materia de Seguridad Social no se plasma en el derecho originario Œtal como hemos vistoŒ sino que debe acudirse a analizar los Reglamentos y la jurisprudencia comunitaria⁵¹.

Así pues, el avance en la introducción de pautas comunes de funcionamiento en materia de protección social solamente debe permitir la necesaria coordinación entre sistemas de SS y la movilidad geográfica de los trabajadores en su ámbito. Y a este objetivo se ha dedicado una gran cantidad de normativa comunitaria, normativa que, excesivamente profusa y compleja⁵², hoy pretende simplificarse y actualizarse a través del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004. Aunque esta norma ya ha entrado en vigor⁵³, solamente resultará aplicable a partir de la fecha de entrada en vigor del Reglamento de aplicación del mismo, que todavía no ha visto la luz (art. 91 Reglamento 883/2004).

Cuando ello ocurra quedará derogado el Reglamento 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad y el Reglamento administrativo creado para su aplicación (Reglamento 572/72, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento 1408/71) y todas las referencias realizadas al mismo se entenderán hechas al Reglamento 883/2004, aunque se mantendrán en vigor y se preservarán los efectos jurídicos derivados del Reglamento 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003, por el que se amplían las disposiciones del Reglamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas, en tanto no se derogue o modifique dicho Reglamento; los del Reglamento 166/85, de 13 de junio de 1985, por el que se establecen las adaptaciones técnicas de la normativa comunitaria en materia de Seguridad Social de los trabajadores migrantes en lo que se refiere a Groenlandia, en tanto no se derogue o modifique dicho Reglamento; los del AEEE y el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte y la Confederación Suiza por otra, así como, por último, otros Acuerdos que contengan una referencia al Reglamento 1408/71, en tanto que dichos Acuerdos no se modifiquen (art. 90 Reglamento 883/2004). Hasta entonces sigue resultando aplicable el Reglamento 1408/71⁵⁴.

Dentro de nuestras fronteras la coordinación entre sistemas de SS debe regularse por tal Reglamento, aunque debe tenerse en cuenta que, tras la incorporación de España en la UE se planteó la vigencia de los Tratados bilaterales que España tenía suscritos hasta esa fecha con otros Estados miembros. Aunque el Reglamento 1408/71 sustituye estos Convenios y Acuerdos, según el Acta de Adhesión de España y Portugal (art. 60.2º) quedaban vigentes algunos de estos Convenios. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea viene interpretando que resultan también aplicables las disposiciones de vigencia anterior a tal Reglamento cuando las mismas resulten más beneficiosas para el asegurado. Por último, se garantiza un nivel mínimo de asistencia a los extranjeros, aplicable también a los nacionales de países comunitarios, con carácter supletorio y cuando resulte más beneficiosa, tal y como ya se ha señalado. Un nivel mínimo que se contiene en la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre) (arts. 10.1º, 12, 14 y 36.1º y 3º).

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¹ Como señala, en su excelente contribución, MARTÍN VALVERDE, A., «Los derechos de los trabajadores en el ordenamiento comunitario», Actualidad Laboral, nº 19, 2004, p. 2290.

² Vid. GARCÍA MURCIA, J., «La singular relación entre Derecho Comunitario y Derecho Interno: A propósito del Real Decreto 178/2003, sobre entrada y permanencia de ciudadanos comunitarios», Aranzadi Social, nº 10, 2003, p.13.

³ Vid. GALIANA MORENO, J. M., «La libre circulación de trabajadores en el ámbito comunitario europeo», en AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid (Consejo General del Poder Judicial), 2002, pp.19.

⁴ Comunicación de la Comisión sobre «La libre circulación de trabajadores: la plena realización de sus ventajas y sus posibilidades» (COM/2002/0694 final), punto 1. Este derecho se asienta sobre la condición de agentes económicos de los trabajadores, Vid. MELLA MÉNDEZ, L., «Libre circulación de trabajadores: principio de igualdad de trato», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 112, 2002, p. 601.

⁵ Nacida a raíz de la reunión del Consejo Europeo celebrado en Estrasburgo, en diciembre de 1989. Vid. RODRÍGUEZ PIÑERO, M., La declaración de derechos sociales comunitarios, Relaciones Laborales, Tomo II, 1989, p. 49 y ss.

⁶ Para un conocimiento exhaustivo acerca de la evolución en la protección de los Derechos humanos en la Unión Europea resulta fundamental DE LA VILLA GIL, L.E., «La Carta de los Derechos fundamentales de la Unión europea», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 32, 2001.

⁷ PEREZ DE LOS COBOS, F., El derecho social comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid, Civitas, 1994, p. 24.

⁸ Como consecuencia de ser el derecho de libre circulación precozmente recogido en los Tratados fundacionales durante las primeras décadas las iniciativas comunitarias en materia social se centraron, como es sabido, casi exclusivamente, en la libre circulación de trabajadores y en los mecanismos de coordinación de la protección social de los trabajadores fronterizos y migrantes: Reglamentos 1612/1968 y 1251/70, Directivas 64/221, 68/360, 72/194 y 73/148, Reglamentos 1408/1971 y 574/1972.

⁹ PÉREZ DE LOS COBOS, F., El derecho social comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid (Civitas) 1994, p. 93.

¹⁰ CES: La inmigración y el mercado de trabajo en España. Informe 2/2004, p. 64.

¹¹ Los trabajadores tendrán derecho a circular libremente dentro de la Unión.

¹² La Unión tendrá los siguientes objetivos: (...)

Œ reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de una ciudadanía de la Unión.

Œ Mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia...

¹³ Vid., BLÁZQUEZ PEINADO, Mª D., La ciudadanía de la Unión, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998.

¹⁴ 1. Toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro posee la ciudadanía de la Unión, que se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en la Constitución. Tienen el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;...

   ¹⁵ 1. Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada.

2. Todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado miembro.

   ¹⁶ La redacción de algunos de los artículos de esta Parte Tercera ha sido muy criticada porque en ella se reiteran disposiciones de Tratados vigentes, pero con un grado menor de elaboración que el resto de los Preceptos de las Partes Primera y Segunda, lo que puede provocar ciertos problemas de interpretación porque se alude a terminologías similares pero no totalmente equivalentes. Vid. Informe de la Secretaría de Acción Sindical Internacional de CCOO sobre el Proyecto de Constitución Europea, de octubre de 2004.

   ¹⁷ Particularmente en las materias relacionadas con: a) el empleo; b) el Derecho del trabajo y las condiciones de trabajo; c) la formación y perfeccionamiento profesionales; d) la seguridad social; e) la protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; f) la higiene en el trabajo; g) el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores.

   ¹⁸ Esta labor se ha de ejercer mediante iniciativas tendentes a establecer orientaciones e indicadores, a organizar el intercambio de mejores prácticas y a preparar los elementos necesarios para el control y la evaluación periódicos.

   ¹⁹ Vid. las Acciones previstas en el Programa global de inmigración (programa GRECO), elaborado por la Delegación del gobierno para la extranjería y la inmigración, del Ministerio del Interior.

   ²⁰ Censo de extranjeros de 2001: Total extranjeros: 763.324, procedentes de la Unión Europea: 134.706, procedentes de la Europa no UE: 92.545. Datos: Informe CES: La inmigración y el mercado de trabajo en España, Informe 2/2004, p. 45.

   ²¹ La política migratoria comunitaria ha mantenido una postura anárquica y, en cierto modo, defensiva. Vid. MERCADER UGUINA, J.R. y MUÑOZ RUIZ, A., El tratamiento de la política migratoria en la Unión Europea, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 32, 2001.

   ²² Datos: Informe CES: La inmigración y el mercado de trabajo en España, Informe 2/2004, p. 20.

   ²³ Sobre este aspecto, en nuestro país, vid. CES: Efectos de la próxima ampliación de la Unión Europea sobre la economía española, Informe 1/2004.

   ²⁴ El reforzamiento del mercado único europeo, una mayor demanda de trabajadores procedentes de otros Estados miembros por parte de los empresarios, habida cuenta de la importancia creciente de los intercambios comerciales intracomunitarios; el aumento del número de mujeres en el mercado de trabajo, habida cuenta de que en muchos casos la movilidad afecta a dos personas con carreras profesionales diferentes; la globalización de las competencias técnicas, cuya aplicación tiende a ser universal.

   ²⁵ Reformada por la LO 8/2004, de 22 de febrero y la LO 14/2003, de 20 de noviembre.

   ²⁶ En este sentido, Vid. LIROLA DELGADO, M.I., Libre circulación de personas y Unión Europea, Madrid, Civitas, 1994, p. 32.

   ²⁷ Sobre el protagonismo del principio de libre circulación en la primigenia redacción del Tratado. Vid. CABEZA PEREIRO, J., «La cuestión social en el derecho originario de la Unión Europea», Documentación Laboral, nº 63, 2000, p. 30.

   ²⁸ En este sentido, vid. ACOSTA ESTÉVEZ, J.B., Libre circulación de trabajadores, política social, y derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en la C.E.E, Barcelona (PPU), 1988, p.16.

   ²⁹ Sobre el concepto de trabajador en el derecho comunitario, vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., «El ámbito subjetivo de aplicación de la libertad de circulación de trabajadores (el concepto de trabajador en el derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)», en AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid (Consejo General del Poder Judicial), 2002, p. 37 y ss.

   ³⁰ En este sentido, asunto 139/85, Kempf.

   ³¹ El Reglamento 1612/68, de 15 de octubre, relativo a la libre circulación de trabajadores, en su artículo 1, sí vinculó la exigencia de la nacionalidad de un Estado miembro a la titularidad del derecho de libre circulación de los trabajadores.

   ³² La doctrina ha señalado que la retribución constituye el tema clásico en la lucha antidiscriminatoria, Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Artículo 17», en AAVV: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Madrid, EDERSA, 1982, p. 423.

   ³³ En este sentido, por lo que respecta al acceso al empleo, el artículo 1 reconoce a todo nacional de un Estado miembro el derecho a acceder a un empleo que deba desarrollarse en el territorio de otro Estado miembro, beneficiándose en dicho territorio de las mismas prioridades en esta materia que se reconozcan a los nacionales de ese Estado, y conexamente, el artículo 2 establece la posibilidad de formalizar contratos por trabajadores de otros Estados miembros. Asimismo, en virtud de los artículos 3 y 4 del Reglamento, no serán de aplicación las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que establezcan condiciones diferentes para el acceso al empleo de nacionales de otros Estados miembros o fijen límites numéricos, respectivamente. La igualdad respecto de los nacionales de ese Estado también se predica, en el artículo 5, respecto de la asistencia por parte de las oficinas de empleo a trabajadores procedentes de otros Estados miembros, rechazándose, igualmente, el establecimiento de criterios médicos profesionales o cualesquiera otros que introduzcan discriminaciones por razón de la nacionalidad, según señala el artículo 6.

   En cuanto a la no discriminación en el desarrollo del empleo, también se regula de manera amplia, y así, el artículo 7 proscribe expresamente la diferencia de trato a los nacionales de otros Estados miembros respecto de un mayor número de condiciones de trabajo que las citadas en la Constitución, al hacer mención expresa a las condiciones «de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo». En cualquier caso, no puede decirse que el alcance de este precepto sea más amplio que el del constitucional artículo III-133.2, dada la cláusula abierta que éste incorpora, que es indicativa de que en la proscripción se incluye toda condición de trabajo de signo discriminatorio. La igualdad también se extiende a la materia sindical y de representación de los trabajadores en la empresa, como señala el artículo 8, así como respecto de otros beneficios sociales en materia de alojamiento, según indica el artículo 9.

   ³⁴ Así lo destaca SUÁREZ PERTIERRA, G., «Artículo 14», en AAVV: Comentarios a las Leyes Políticas. La Constitución Española de 1978, Madrid, EDERSA, 1984, p. 286.

   ³⁵ Algunos autores entienden que la referencia al origen debe entenderse realizada al origen social o familiar, con lo que quedaría asimilada a la condición la condición social o parentesco del trabajador. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Artículo 17», op. cit., p. 372. No obstante, dado que el precepto ya incluye referencias directas a estas circunstancias, el origen quizá podría interpretarse como Estado miembro de procedencia del trabajador.

   ³⁶ Vid. GARCÍA MURCIA, J., «La singular relación entre Derecho Comunitario y Derecho Interno: A propósito del Real Decreto178/2003, sobre entrada y permanencia de ciudadanos comunitarios», op. cit., p.14.

   ³⁷ El fundamento último de estos derechos es la imposibilidad de separar el trabajo de la persona que lo realiza. Vid. MARTÍN VALVERDE, A., «El contenido instrumental del derecho de libre circulación de trabajadores: del Tratado de Roma al Tratado de Ámsterdam», en AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid (Consejo General del Poder Judicial), 2002, p. 85.

   ³⁸ Con todo, la doctrina ha señalado que ya el Reglamento de 1968 sigue un modelo social en este concreto aspecto. Vid. MARTÍN VALVERDE, A., «El contenido instrumental del derecho de libre circulación de trabajadores: del Tratado de Roma al Tratado de Ámsterdam», op. cit., p. 91.

   ³⁹ La doctrina ha destacado que el apartado dedicado a los familiares de ciudadanos de la Unión es el más importante cualitativamente, pues refleja la expansión del ámbito personal del derecho. Vid. QUIRÓS FONS, A. «Refundición de la libre circulación de trabajadores en la Unión Europea: Propuesta de Directiva de 2003», Aranzadi Social, nº 20, 2003.

   ⁴⁰ La inclusión de estas personas supone el establecimiento de un derecho de reagrupamiento familiar para ciudadanos comunitarios. Vid. QUIRÓS FONS, A., «Entrada y residencia de trabajadores comunitarios y asimilados en España: RD 178/2003», Aranzadi Social, nº 2, 2004, p. 17 y ss.

   ⁴¹ En este sentido, en el punto 19 de su preámbulo, la Directiva 2003/38/CE señala que conviene mantener ciertas ventajas para los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias que realicen una actividad profesional.

   ⁴² Con anterioridad a esta Directiva, el Tribunal de Justicia ya había declarado que la genérica disposición del Tratado que establecía la excepción a la libre circulación debía ser interpretada restrictivamente, vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., «El ámbito subjetivo de aplicación de la libertad de circulación de trabajadores (el concepto de trabajador en el derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)», op. cit., p. 57 y ss.

   ⁴³ STJCE de 2 de julio de 1996 (A.117).

   ⁴⁴ Sobre el tema, vid. MARTÍNEZ MOYA, J., «La libertad de circulación de trabajadores en el empleo público. La exclusión de los empleos en la Administración Pública contemplada en el art. 39.4 del Tratado de la Comunidad Europea. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia», en AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid (Consejo General del Poder Judicial), 2002, pp.187 y ss.

   ⁴⁵ Aunque este precepto se inserta en la Subsección 1ª (trabajadores) y en la Sección 2ª: libre circulación de personas y servicios, se aplica también a los trabajadores independientes, por lo que el ámbito subjetivo de aplicación en este aspecto supera el que se atribuye genéricamente al derecho de libre circulación, llegando hasta la libertad de establecimiento.

   ⁴⁶ OJEDA AVILÉS, A., El sistema común europeo de Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 131.

   ⁴⁷ En concreto la paralización o el retraso de la propuesta legislativa comunitaria debe perjudicar aspectos fundamentales de su sistema de la Seguridad Social, como su ámbito de aplicación, coste o estructura financiera, o al equilibrio financiero del mismo.

   ⁴⁸ OJEDA AVILÉS, A., «El proceso de integración europea en materia de Seguridad Social: principios, fines y medios», en Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 107, 2001, p. 678.

   ⁴⁹ 2. Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de Seguridad Social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales.

   ⁵⁰ En el Reglamento 883/2004 (Preámbulo) se señala: (4). Es necesario respetar las características especiales de las legislaciones nacionales en materia de Seguridad Social y establecer únicamente un sistema de coordinación. (5). En el marco de dicha coordinación, es preciso garantizar a las personas interesadas la igualdad de trato dentro de la Comunidad conforme a las diversas legislaciones nacionales.

   ⁵¹ Vid. SEMPERE NAVARRO, A.V., «Libre circulación de trabajadores y Seguridad Social. Principios generales de la Seguridad Social comunitaria. Ambito aplicativo de los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social. Perspectivas de futuro», en AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de seguridad social comunitarios. Presente y futuro., Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial (VII-2002), (Consejo General del Poder Judicial), 2002, p. 368.

   ⁵² Vid. SEMPERE NAVARRO, A.V., «Coordenadas de la Seguridad Social comunitaria: el Reglamento 883/2004», en Aranzadi Social, nº 9, 2004.

   ⁵³ A los 20 días de su publicación en el DOCE, el 30 de abril de 2004.

   ⁵⁴ Para un conocimiento profundo y actual de tal norma, vid. CARRASCOSA BERMEJO, D., La coordinación comunitaria de la Seguridad Social, Madrid (Consejo Económico y Social), 2004.