La legalidad penal en los equilibrios del Sistema Político-Constitucional
| Autor | Giovanni Fiandaca |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Universidad de Palermo |
| Páginas | 29-46 |
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1. El tema que se me ha confiado tiene, en mi opinión, una dimensión transversal que toma en consideración acercamientos disciplinarios diversos: penal, constitucional, político y sociológico. Por razones de espacio, pero sobre todo de competencia personal, no podré desarrollar mi participación sobre cada uno de los planos implicados, aunque estaré obligado desde la misma naturaleza del argumento a rozar territorios extrapenales. Tanto más si -como presumo es en el presente encuentro de estudio- consideramos la legalidad penal no en la sola valencia normativa abstracta, sino en relación al sistema penal en acción visto en todos sus componentes. En esta perspectiva más amplia, la legalidad penal se asume como «legalidad» de un sistema funcional en concreto: y ella se vuelve el resultado de la interacción entre (por decir así) una legalidad legislativa, una legalidad judicial y una legalidad más genéricamente referida al contexto político-institucional y social.
En realidad, es bastante difundido el convencimiento de que la legalidad penal desemboque en una situación de grave crisis. Esto a causa de una multiplicidad de factores heterogéneos, que sin embargo parecen todos converger en poner al descubierto un debilitamiento y una pérdida de credibilidad de la ley (ordinaria) escrita como fuente de producción, reconocimiento y legitimación de normas penales (sustanciales y procesales). Correspondientemente, se requeriría de algunos años, ya sea para una presunta supremacía del derecho penal jurisprudencial (con consiguiente pérdida de influencia por parte de la doctrina), o, ya sea para la admisión por parte del Poder Judicial de un rol (sustancial) de protagonista de la política penal: en colaboración con el poder político-legislativo pero, frecuentemente, también en contraposición a él.
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Allí está por preguntarse, naturalmente, cuánto de real o de solamente simbólico hay en esta aparente demudación o redimensionamiento del principio de la división de los poderes en materia penal. Como también queda por preguntarse si el fenómeno es principalmente el reflejo de particulares y dramáticas coyunturas relativas al específico contexto italiano, o sea, exprese líneas de tendencia que se manifiestan también en otros contextos ordinamentales de tipo democrático-occidental (anticipo que, personalmente, estoy entre aquéllos que piensan que la verdad está en el medio, en el sentido de que con toda probabilidad se trata de una línea de tendencia general, que sin embargo ha alcanzado en nuestro país un grado de intensidad y visibilidad bastante mayor).
2. Comenzando por la legalidad penal como legalidad legislativa, la verificación debería asumir como objeto sobre todo el actual alcance y los actuales límites del tradicional principio de legalidad en materia penal: considerado, a su vez, en su función de garantía tanto formal como sustancial.
Como es bien sabido, la predeterminación legislativa de los hechos punibles constituye en teoría una potente guarnición de la libertad de los ciudadanos respecto a los posibles abusos, por un lado, del poder ejecutivo y, por otro lado, del poder judicial. Y se trata de una doble garantía, además del plano de la certeza jurídica, en aquello de la legitimación democrática y de la calidad contenida de la política penal: El procedimiento legislativo, ya sea por sus características, o sobre todo porque abierto a la confrontación democrática entre mayoría y oposición, debería en teoría asegurar atenta ponderación y perspicacia al analizar la necesidad del recurso al instrumento penal. Desde este punto de vista, la misma reserva de ley debería implícitamente involucrar una concepción restrictiva del derecho penal como extrema ratio de tutela. Por el contrario, como se sabe, la realidad del sistema penal actual es muy diferente: el cada vez más invocado (en palabras) fenómeno de la hipertrofia penalista, registrable sobre todo en la legislación complementaria, revela que el principio de reserva de ley no es de por sí idóneo para favorecer un uso parsimonioso de los recursos penales.
Al contrario el legislador italiano ha demostrado tolerancia a un empleo desproporcionado o hasta desmedido de la sanción penal, de
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modo frecuente -y éste es el punto que creo necesario reafirmar- a manera de utilización oportunista-simbólica: es decir funcional para objetivos políticos contingentes y/o para la adquisición de un consenso social a bajo costo, prescindiendo de toda seria prognosis de efectiva idoneidad del instrumento penal para incidir sobre los fenómenos por enfrentar. En mi opinión, esta tentación recurrente de uso oportunista encuentra, desafortunadamente, una enésima ejemplificación en las recientes líneas inspiradoras del «paquete de seguridad».
Es precisamente el hecho advertir que el exceso de instrumentalización política contingente en la emanación de leyes en materia penal (sea sustancial o procesal), confiere a la legalidad un rostro cambiante, contradictorio, incierto, pactado: una ley que muta tan velozmente por parecer (por decirlo con Carl SCHMIT) «motorizada», y que por añadidura es frecuentemente fruto de extenuantes y discutibles compromisos políticos, no puede no perder credibilidad ni perder la función de orientación.
El principio de legalidad mantiene, menos de lo que parecía pro-meter, también por una serie de razones ulteriores que no es posible en esta sede analizar.
Me limito sólo a indicar el problema de las técnicas de incriminación, confirmando antes que nada la constatación que se asiste desde ya hace tiempo a una degradación cualitativa de la legislación, testimoniada por normas mal construidas, vagas y genéricas, a veces confusas. La causa de esta corrupción normativa va seguida, antes que en la impericia y desaliño del legislador contemporáneo, en la incapacidad del parlamento de efectuar decisiones político-criminales coherentes y definidas, por lo que la responsabilidad de concretizar alcances y limites del ilícito penal es trasferida al poder judicial.
Esto es generalmente indicador de un problema de gran alcance, relativo a los modos y a los límites de compatibilidad entre el pluralismo político-cultural hoy dominante, en sí más que legitimo, y la aspiración a recomponer una racionalidad penal unitaria tendente a recomponer una situación ordinamental hoy muy fragmentada: ¿cómo conciliar democracia pluralista y racionalidad sistemática del derecho penal? La interrogante se propone de nuevo en toda su intensidad, obviamente, en el momento actual en que se reintenta también (aludo a la Comisión Grosso) la ardua empresa de reanudar la reforma del Código penal.
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En lo que atañe más directamente a los modelos técnicos de redacción de los tipos penales incriminatorios, se sabe cómo el alcance garantista de la reserva de ley resulta fuertemente acechada por la proliferación (en parte inevitable) de tipos penales conteniendo elementos normativos integrados por fuentes sublegislativas y, por otro lado, por la expansión de una normativa comunitaria de carácter reglamentario que con diferente título es susceptible de incidir sobre supuestos de aplicación de la normativa penal interna.
En ambos casos, la legalidad se reduce a garantía formal o procedimental de mera predeterminación normativa de los presupuestos de la punibilidad, mientras se hace menor aquel aspecto sustancial de la garantía teóricamente asegurado por la democracia de la decisión legislativa.
3. La legalidad legislativa es una legalidad abstracta que se hace cierta en la legalidad judicial. Esto bajo diversos perfiles, que todos reconducen sin embargo a la relación entre ley penal como previsión normativa abstracta e interpretación-aplicación judicial como concretización de la ley misma en los casos singulares: La ley aplicada es fuente, criterio y medida de la legalidad concreta, de la legalidad posible en el singular caso. En el paso de la ley general y abstracta a la decisión del caso concreto, por otra parte, allí se tropieza notoriamente con enormes problemas, de teoría general del derecho y de teoría general de la interpretación, que aquí no pueden ser ni siquiera tocados.
Limitándome a alguna observación esencial a los fines del desarrollo de mi discurso, advierto -confirmando sintéticamente puntos de vista desarrollados en otro lugar- que el rol, privilegiado hasta hoy, perteneciente al principio de legalidad en materia penal no tiene (y no podría por lo demás tener) la fuerza de inhibir la valencia «creativa» innata a la actividad interpretativa del juez: por el cual el principio de legalidad y creatividad de la interpretación de las mismas leyes penales (especialmente en los «casos difíciles») representan dos polos por conciliar...
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