La modificación de la ley de técnicas de reproducción asistida por la ley 45/2003, de 21 de noviembre: ¿una reforma suficiente? Panorama de nuevos cambios legales

Autor:Carlos Manuel Díez Soto
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil. Universidad Politécnica de Cartagena
Páginas:197-208
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Como es sabido, las principales finalidades perseguidas a través de la modificación de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida operada por Ley 45/2003, de 21 de noviembre, eran, por una parte, la de resolver la situación de incertidumbre planteada en relación con los embriones sobrantes de los programas de reproducción asistida seguidos bajo la vigencia de la Ley de 1988 (DA 1ª); y, por otra, evitar, en la medida de lo posible, que de cara al futuro pudieran llegar a producirse acumulaciones similares de embriones sobrantes (reforma de los arts. 4 y 11 de la Ley 35/1988).

En lo que se refiere a la situación de los preembriones ya existentes, hay que valorar positivamente el simple hecho de que el legislador se decidiera a solucionar de una vez por todas el problema planteado, acudiendo para ello a un reforma legal y no a la utilización de otros cauces argumentales o interpretativos que, en mi opinión, hubieran resultado francamente rechazables (p. ej., la consideración de que los preembriones que hubieran superado el plazo legal de conservación de cinco años debían ser considerados como "no viables" y, por tanto, susceptibles de ser destinados a la investigación y a la experimentación; interpretación ésta en la que se basa precisamente la Ley andaluza 7/2003 relativa a la investigación sobre preembriones 1). Page 198

La solución escogida ha sido calificada de "salomónica" (ALKORTA); en realidad, no deja de ser una solución de compromiso que, partiendo de la base de que "el mal ya está hecho", pretende solucionar el problema en términos susceptibles de maximizar la utilidad social, sin perjuicio del necesario respeto a los derechos de los interesados, y en especial de los progenitores.

En este sentido, creo que hay que aplaudir el que se haya potenciado la intervención de éstos últimos a la hora de determinar el destino de los preembriones conservados, permitiéndoles optar por cuatro soluciones: a) mantener el estado de crioconservación de cara a una futura implantación; b) donarlos a terceros con fines reproductivos; c) destinarlos a la investigación; o d) descongelarlos sin otro fin ulterior. Con ello se abre una vía para obtener el material biológico necesario para que puedan llevarse adelante proyectos de investigación basados en la utilización de células madre de origen embrionario, que al parecer ofrecen grandes posibilidades en el ámbito de la medicina regenerativa 2.

Resulta igualmente acertado -a mi juicio, y pese al planteamiento opuesto que se ha seguido en alguna Comunidad Autónoma, en concreto Andalucía- que se haya apostado por someter el desarrollo de todas las actividades relacionadas con la investigación sobre material embrionario a un sistema de control centralizado, tanto desde el punto de vista científico como ético, mediante la creación del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa y los órganos y servicios complementarios (RD 176/2004, de 30 de enero). En el momento actual contamos ya con una norma reglamentaria (el RD 2132/2004, de 29 de octubre, por el que se establecen los requisitos y procedimientos para solicitar el desarrollo de proyectos de investigación con células troncales obtenidas de preembriones sobrantes) que regula la utilización del material biológico procedente de los embriones crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/2003.

Como aspectos criticables de la reforma en este punto cabría destacar: la inconcreción con que se pronuncia la Ley al señalar las pautas a las que habrá de ajustarse la investigación desarrollada sobre el material genético embrionario (qué se entiende por investigación fundamental, qué enfermedades serán objeto de especial atención, hasta qué punto se admitirán experiencias tales como la transferencia nuclear, etc.); y, sobre todo, la difícilmente justificable diferencia de trato que se dispensa a los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida -y a sus respectivos progenitores-, en función de que su creación haya sido anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley. En este punto, no obstante, convendría advertir que esta misma distinción ha sido utilizada en otros países (como EEUU) o en el ámbito de las instituciones de la UE con objeto de Page 199 evitar que, en lo sucesivo, la financiación pública pueda ir a parar a proyectos de investigación basados en la utilización de embriones creados ad hoc.

De cara al futuro, el espíritu de la reforma operada por la Ley 45/2003 puede sintetizarse en el designio de regular los tratamientos de reproducción asistida de tal manera que se evite la gestación múltiple, la práctica rutinaria de la reducción embrionaria y la generación de embriones supernumerarios, en el entendimiento de que el desarrollo de las propias técnicas debería permitir en la actualidad obtener unas tasas razonables de éxito sin necesidad de recurrir a los excesos que sin duda se han cometido en el pasado. De esas finalidades, cabe pensar que las dos primeras no deberían suscitar ninguna controversia; las dudas se centran en torno a la tercera, sobre la que inmediatamente volveré.

Resulta incuestionable el acierto de la reforma al exigir la previa comprobación de que los usuarios de las técnicas no disponen ya de preembriones crioconservados a los que recurrir, evitando así la mala práctica consistente en proceder directamente a la obtención de nuevos embriones; como también la exigencia de que, en caso de que sea necesario obtener nuevo material genético, el tratamiento en sus diferentes fases se determine en atención a las circunstancias personales y al proyecto reproductivo de los usuarios. Se trata de expresiones algo vagas, pero que pueden servir para descartar la tentación de seguir protocolos uniformes en aspectos tales como la estimulación ovárica, la fecundación de óvulos o la implantación de embriones.

Tampoco parece que se puedan plantear serias dudas sobre la conveniencia de ampliar los plazos máximos de crioconservación de gametos; en el caso de los gametos masculinos, tal vez hubiera sido conveniente restringir el período máximo de conservación a la vida fértil del depositante, para evitar paternidades tardías o, simplemente, extemporáneas; téngase en cuenta que, hasta ahora, la posibilidad de acudir a la fecundación post mortem aparecía combinada con la limitación a cinco años del plazo de conservación del semen, límite que ahora desaparece. En el caso de los gametos femeninos, resulta igualmente adecuado el hecho de que se haya elevado a un rango legal la decisión de iniciar experiencias controladas basadas en la congelación de ovocitos, óvulos y tejido ovárico (que anteriormente habían dado lugar a la aprobación del RD 120/2003, de 31 de enero), ya que se trata de una técnica que de cara al futuro puede ofrecer enormes posibilidades sin plantear los problemas éticos que se dan en la conservación de preembriones sobrantes.

Sin duda, el aspecto más polémico de la reforma es el relativo a la limitación a tres -salvo excepciones basadas en indicaciones patológicas generadoras de esterilidad en los usuarios- del número máximo de óvulos susceptibles de ser fecundados por ciclo; esta limitación, unida a la exigencia implícita de que sólo se fecundarán los óvulos que vayan a ser implantados -o, lo que es lo mismo, que se implantarán todos los óvulos que hayan sido fecundados-, fue calificada de excesiva por amplios sectores (científicos, políticos, asociaciones de pacientes), ya que se señalaba que, dadas las actuales tasas de éxito en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, el hecho de que sólo se fecundaran tres óvulos daría lugar a Page 200 que en la mayor parte de los casos hubiera de repetirse el tratamiento, con las consiguientes molestias y sufrimientos para la mujer. Este fue precisamente el principal argumento utilizado por el nuevo Gobierno socialista para "desactivar" en buena medida las cautelas establecidas por la Ley 45/2003 en esta materia, mediante la promulgación del Real Decreto 1720/2003, que, con base en el desarrollo reglamentario de aquélla, ha configurado un sistema de excepciones terapéuticas que, de hecho, viene a dejar en manos de los especialistas responsables del proceso la valoración sobre la concurrencia o no de circunstancias susceptibles de justificar la superación del límite de tres fecundaciones por ciclo; en la práctica, con ello se pone en entredicho en buena parte el objetivo fundamental de la Ley, pese a que el art. 3 del propio RD insiste en subrayar la necesidad de propiciar la "reducción en lo posible del número de preembriones crioconservados sobrantes". Habría que señalar, no obstante, que la línea seguida por la Ley 45/2003 en este punto es también la que han seguido en los últimos tiempos otros ordenamientos, como el alemán o el italiano, entre otros, así como instancias internacionales tales como el Consejo de Europa o el Parlamento Europeo.

Sea como fuere, las reformas introducidas por la Ley 45/2003 tampoco permiten excluir la posibilidad de que, de forma excepcional, puedan resultar...

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