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Una regulación no intrusiva para las telecomunicaciones móviles

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Vincent
AutorJuan Miguel de la Cuétara
CargoCatedrático de Derecho Administrativo. Director de la REDETI
Páginas11-68

(Los números correspondientes a las notas al pie de página aparecen dentro del mismo texto)

S U M A R I O

  1. INTRODUCCIÓN. LOS MÓVILES, ENTRE LA LIBERTAD Y LA REGULACIÓN:

    1. RAZONES DE LA ATENCIÓN REGULATORIA SUSCITADA POR LAS TELECOMUNICACIONES MÓVILES.

    2. «LIGHT REGULATION» Y RÉGIMEN DE LIBERTAD CON EXCEPCIONES, COMO PUNTO DE PARTIDA.

    3. OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN DE MÓVILES.

    4. RIESGOS QUE HAY QUE EVITAR.

  2. LA REGULACIÓN DEL OPERADOR:

    1. EL OPERADOR DE MÓVILES COMO OPERADOR DE REDES PÚBLICAS DE TELECOMUNICACIONES.

    2. EL OPERADOR DE MÓVILES COMO OPERADOR CON PESO SIGNIFICATIVO EN EL MERCADO («DOMINANTE», EN ESPAÑA):

      1. En el mercado de la telefónía móvil.

      2. En el mercado de interconexión.

    3. LAS LICENCIAS PARA OPERAR TELECOMUNICACIONES MÓVILES:

      1. Contenido. Un título jurídico sólido.

      2. En particular, el derecho a migración tecnológica.

  3. LA REGULACIÓN DE LA OPERACIÓN:

    1. ESTÁNDARES TÉCNICOS Y JURÍDICOS.

    2. ACCESO A RECURSOS ESCASOS.

    3. INVERSIONES, COMERCIALIZACIÓN, TARIFAS. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD. ADMISIBILIDAD DE CARGAS DE SERVICIO PÚBLICO CONCRETAS:

    1. Las libertades básicas de inversión y comercialización.

    2. El problema del control tarifario.

    3. Cargas de servicio público legítimas.

  4. RELACIONES ENTRE OPERADORES Y CON LOS USUARIOS:

    1. ITINERANCIA E INTERCONEXIÓN, CLAVES DE LAS RELACIONES ENTRE OPERADORES. EL PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD:

      1. Itinerancia ¿transitoria¿ para los nuevos operadores.

      2. De nuevo sobre la interconexión.

      3. El acceso y los proveedores de servicios.

      4. La voluntariedad como regla. El ejemplo del ASPIR.

    2. LIBERTADES DE OFERTA, ELECCIÓN Y CONTRATACIÓN EN LAS RELACIONES CON LOS USUARIOS.

  5. OTRAS REGULACIONES:

    1. REGULACIONES ENDÓGENAS: SECRETO DE LAS TELECOMUNICACIONES, CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS, ETC.

    2. REGULACIONES EXÓGENAS: NORMAS DE SEGURIDAD EN EL USO DE LAS TELECOMUNICACIONES MÓVILES, DERECHO DEL CONSUMO, ETC.

  6. CONCLUSIÓN: HACIA UNA REGULACIÓN NO INTRUSIVA.

  7. INTRODUCCION. LOS MÓVILES, ENTRE LA LIBERTAD Y LA REGULACIÓN

    1. RAZONES DE LA ATENCIÓN REGULATORIA SUSCITADA POR LAS TELECOMUNICACIONES MÓVILES

      El gran crecimiento observado de la telefonía móvil en el mundo en los últimos años 1 es un fenómeno que está suscitando la atención de todos: de los especialistas, de los empresarios, de los inversores y, naturalmente, también de los organismos reguladores de las telecomunicaciones. Algunos de sus aspectos más destacables son:

      1. El negocio de los móviles es en estos momentos más rentable que el de la telefonía fija. Buena parte del tráfico telefónico está migrando hacia los móviles, muchas de las «segundas líneas» familiares son móviles, la telefonía móvil produce ya mayores beneficios que la fija (tanto en relación a la inversión como en términos absolutos), y la Bolsa está confirmando, día a día, el gran valor de futuro de estas empresas 2. Su potencial de crecimiento es muy grande estimándose posible superar incluso un 100 % de cobertura de la población 3.

      2. Los móviles han nacido como empresas básicamente comerciales, con las lógicas restricciones derivadas del uso del espectro radioeléctrico, pero sin excesivas trabas regulatorias desde el momento en que hubo más de un operador en servicio. Inicialmente fueron considerados como «servicio de valor añadido», destinado a un conjunto reducido de usuarios de alto poder adquisitivo 4; tan pronto se amplió el número de operadores (en Europa, con los sistemas GSM-900/1800), su tratamiento comercial resultó naturalmente incrementado.

      3. La innovación tecnológica y el abaratamiento de los terminales son continuos. Sobre la base de la libertad y de la iniciativa comercial, la innovación tecnológica ha producido un círculo virtuoso en el cual mejores y mas baratos equipos aumentan el número de usuarios que, a su vez, permiten continuar abaratando y mejorando los equipos.

      Dicho en términos simples, la atención general y la regulatoria se dirigen actualmente hacia los móviles porque han crecido, dejando de ser un subsector elitista de las telecomunicaciones (situación de los años ochenta) para convertirse en un fenómeno de masas en los noventa. Dado que tienen todavía un gran potencial de crecimiento 5 y que usan recursos escasos como son las frecuencias radioeléctricas, el regulador siente la tentación de convertir este crecimiento en un «crecimiento regulado». Y, dado que los nuevos sistemas permiten la introducción de nuevos operadores, el regulador se siente tentado a hacer esta introducción «del modo conveniente» 6. Frente a tales tendencias intervencionistas -de momento difusas, pero reales-, debemos recordar siempre que, como ha sintetizado LERA al analizar el crecimiento de los mercados de móviles, «nadie puede dudar de que estos mercados no se estarían desarrollando como lo están haciendo en un régimen de monopolio» 7. En fin, la cuestión regulatoria es suficientemente importante como para inducirnos a estudiar sus posibles razones y contenido, específicamente en las telecomunicaciones móviles.

    2. «LIGHT REGULATION» Y RÉGIMEN DE LIBERTAD CON EXCEPCIONES, COMO PUNTO DE PARTIDA

      En los móviles convergen tres líneas de fuerza que llevan a un total rechazo de la regulación intrusiva o dirigista. Dichas líneas son: 1.ª) la teoría general de la regulación; 2.ª) la dinámica económica y tecnológica que presentan las telecomunicaciones móviles, y 3.ª) la disponibilidad de suficientes medios regulatorios no invasivos para organizar este subsector, cuya existencia impide por si misma ir más allá de lo que conocemos como «light regulation».

      1. Teoría regulatoria general. La doctrina regulatoria explica que sólo hay que regular allí donde el mercado no funciona y cuando las decisiones comerciales no pueden tener lugar 8. En los móviles, esto sucede en la atribución de las frecuencias, y poco más. Los móviles, por ejemplo, deben tener su licencia, pero ésta no puede utilizarse para incorporar restricciones o cargas injustificadas (recuérdese el caso de los 85.000 Mpts pagados por AIRTEL por su licencia que luego hubo que compensar 9); los móviles tienen que construir su red, pero su diseño le corresponde a la empresa, no al regulador; podríamos seguir acumulando ejemplos, pero no es necesario; en principio, los móviles se están desarrollando adecuadamente con poca regulación, y así deben seguir.

      2. Dinámica económica y tecnológica. La dinámica de las telecomunicaciones móviles puede resumirse del siguiente modo: se trata de un sector (o subsector, si se prefiere) que no arrastra la carga de un largo período de monopolio; la innovación es constante y las generaciones tecnológicas se suceden, lo que significa que hay un importante componente de riesgo empresarial en sus inversiones, que hay que amortizar muy deprisa 10. Todo ello significa que las empresas que actúan en él necesitan libertad. Libertad para entrar en operación y cesar en ella; libertad para invertir y obtener lucro de la inversión; libertad, en fin, para apostar por una determinada tecnología, un determinado diseño de la red, un montante de inversión y una oferta de servicios: esto es lo mismo que decir libertad de empresa. Ni la historia de los móviles ni sus circunstancias presentes avalan una regulación intensiva de este subsector de las telecomunicaciones 11.

      3. Existen suficientes medios regulatorios no intrusivos. Las Autoridades Nacionales de Regulación disponen de la llave regulatoria por excelencia, que es el control de la entrada en el mercado, implícito en la atribución de frecuencias. En el momento en que estimen que la competencia es insuficiente o no funciona satisfactoriamente, pueden incrementarla atribuyendo nuevas frecuencias y habilitando nuevos operadores al compás de la aparición de nuevas tecnologías (que usan frecuencias más altas -no ocupadas- y admiten a más operadores). La única razón para rechazar este «modus operandi» sería que el subsector no se prestase a la competencia entre infraestructuras, siendo necesario acudir a la competencia entre servicios (que requiere mayor regulación), pero todo indica que no es así y que las telecomunicaciones móviles, como, en general, las que usan radiofrecuencias, se prestan perfectamente a la competencia directa entre redes con infraestructura propia 12, si se quiere, tras un período transitorio muy corto con itinerancia reglamentada 13.

      Además de las fuerzas mencionadas, la regulación no intrusiva tiene a su favor todo el apoyo de la legislación comunitaria europea, correctamente leída. Según las normas comunitarias, los operadores de móviles tienen derecho a crear su propia infraestructura o usar la disponible en el mercado, interconectarse con las demás redes, obtener sus licencias en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, sin gravámenes excesivos o no justificados, y acceder a las frecuencias que necesitan, lo que las autoridades nacionales de regulación no pueden rechazar arbitrariamente (sólo pueden negarse cuando las frecuencias no están objetivamente disponibles). La iniciativa privada tiene derecho a operar telecomunicaciones móviles, y se espera del capital privado que cree la infraestructura «ad hoc» 14. Esto es muy importante y forma parte de la seguridad jurídica necesaria para que el sector pueda desarrollarse libremente 15, que es el objetivo último de la U.E. 16.

      Por todo ello y en conclusión, el régimen de las telecomunicaciones móviles ha de ser mercantil salvo excepciones. Este es el corolario inevitable de cuanto queda expuesto. No obstante, tales excepciones configuran un cuerpo regulatorio que, aún en su versión de «light regulation», o como esa regulación no intrusiva o invasiva de la que venimos hablando, necesitamos conocer. Lo primero es examinar sus metas y propósitos, determinantes de su forma de ser 17.

    3. OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN DE MÓVILES

      La regulación de este sector tratará, en primer lugar, de desarrollar las comunicaciones móviles. Esto significa ampliar su base de usuarios, mejorar la cobertura de sus redes, incrementar la capacidad de sus...

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