Introducción
| Autor | Federico A. Castillo Blanco |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada |
| Páginas | 15-37 |
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El trabajo que se presenta se inscribe en una línea de investigación referida al estudio del nuevo vigor y alcance de los principios generales del Derecho, que inicié hace ya algunos años con motivo del estudio del principio de protección de confianza legítima, pero que se dedica, sin embargo, en esta ocasión a una institución sustancialmente distinta por responder a un mandato diferente en la interpretación y aplicación del derecho: el abuso del derecho.
El mismo es producto por tanto, como no puede ser de otra forma, de una cierta maduración en la línea de investigación que inicié en su día y en las conclusiones alcanzadas en aquel momento, aunque claramente con un alcance y un objeto diferente. Y es que finalmente no se pretende sino encontrar con el estudio que se presenta aquí un nuevo desarrollo y un nuevo impulso dirigido a sistematizar y aclarar la funcionalidad de instituciones que, como la buena fe, la confianza legítima, la desviación de poder, el fraude de ley o el propio abuso del derecho, cumplen hoy una función especialmente útil en la tarea de interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico-público.
Y comenzaré con una cuestiones previas que estimo son ineludibles en relación al tema objeto de estudio.
Como casi con total seguridad ya podrá haber pensado el lector, es éste un tema de los que con justicia pueden calificarse como «eternos». Tan eternos que, si se me permite comenzar recurriendo a una metáfora literaria, el abuso del derecho no sería, por decirlo de una vez, sino una cierta plasmación en el mundo jurídico de la famosa obra de Shakespeare, «El Mercader de Venecia», es decir, la diferente actitud frente al cumplimiento de lo pactado de Shylock y Antonio,
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y el conflicto subyacente entre la Justicia y el Derecho que late en el mismo. Y es que, efectivamente, la entrega de lo prometido exigía en esa obra literaria una interpretación más allá de lo escrito. La libra de carne prometida, en caso de incumplimiento de la devolución del préstamo concedido por Shilock, exigía para ser entregada también el derramamiento de sangre y eso, no estando escrito, excedía por desproporcionado y no adecuado, es decir por abusivo, de la satisfacción del derecho de crédito pactado.
Y es que, en efecto, innumerables trabajos, miles de páginas escritas a lo largo de los años escritas, y una nómina casi interminable de ilustres autores han abordado, y seguramente seguirán abordando, la problemática que plantea la conciliación a través de instituciones como el abuso del derecho, de la estricta literalidad de la ley, por un lado, y de la justicia, por otro, como valor último de justificación en el actuar jurídico.
Y precisamente por ésta, y algunas otras razones entre las que no es una menor que la temática objeto de estudio incide en cuestiones claves del Derecho público que, como la potestad o la invalidez, han sido asimismo objeto de arduos debates doctrinales, no está de más señalar que seguramente también es éste un tema en el que difícilmente pueda alguien pretender tener la última palabra o cerrar el debate. Y un tema, también ha de advertirse desde ahora, en el que pudiera ser que finalmente los interrogantes y las hipótesis planteadas terminasen siendo más relevantes que las propias certezas que puedan apuntarse a lo largo del mismo.
Pero advertidos estos extremos, como digo ineludibles cuando se aborda un tema como el abuso del derecho, ya es hora de que nos preguntemos el porqué de este trabajo y cuáles son las hipótesis principales en que se sustenta.
Y es que seguramente la primera cuestión que es preciso desbrozar no puede ser otra que preguntarnos qué añade el estudio del abuso del derecho a la dogmática ya existente en el Derecho público si otras instituciones, con una función similar como la desviación de poder, vienen desempeñando un papel de control de la actuación administrativa «más allá de la estricta literalidad de la ley».
Es decir, la pregunta a resolver será: ¿Tiene algún sentido su estudio en el Derecho público más allá de lo ya realizado en el Derecho privado Y para saberlo no está de más que comencemos, aun cuando sea con brevedad, por recordar en qué consiste el abuso del derecho y cuales son sus elementos principales.
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Como sabemos el abuso del derecho, con un origen primigenio en el Derecho privado, ha sido definido por la doctrina jurídico-privada como«el daño injusto producido a un tercero que carece de protección legal expresa, mediante el ejercicio de un derecho subjetivo a través de un acto sólo aparentemente legal, basado en la ambigüedad de la ley que lo creó, pero contrario a su verdadero espíritu y significado».
En la actualidad se recoge de forma sustantiva en el artículo 7.2 del Código Civil, que establece que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, especificando que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso. Asimismo, y ahora desde una vertiente procesal, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 247 de la LEC se hacen eco del mismo para rechazar el ejercicio de acciones que incurran en dicho vicio.
Por su parte, la jurisprudencia, desde 1944 y de forma reiterada desde entonces, viene indicando que los elementos esenciales de éste son:
-
Uso de un derecho objetivo o externamente legal.
-
Daño de un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y
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Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho».
Pero como decíamos sobre figuras emparentadas con el abuso del derecho como puedan ser la desviación de poder, la buena fe, el fraude de ley o el principio de proporcionalidad, se han vertido una pléyade de opiniones. La mayoría de ellas, por cierto, de magnífica factura. Algunas, además, de un rigor indudable.
Y la cuestión, a la vista de estos trabajos, no puede ser otra sino preguntarse si el escenario adecuado será aquel, en que como indica la ya algo vetusta STS de 17 de marzo de 1970 (R. 1553)1, la figura de la desviación de poder ha deja-
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do sin contenido a la categoría del abuso del derecho en el Derecho público ya que ésta o el principio de proporcionalidad como decíamos no tienen parangón similar en el Derecho privado; o, alternativamente, cabe dar paso a un segundo escenario en el que esta institución que estudiamos tiene un espacio propio, autónomo y una funcionalidad que permite mejorar las esferas de control de la actuación administrativa.
Pues bien, adelantemos ya y desde ahora que, aún siendo consciente de que ésta pueda ser una cuestión ciertamente discutible, desde la hipótesis que se mantiene el abuso del derecho, en cierta medida adormecido en el artículo 7.2 del CC y reducida su cabal invocación a la práctica procesal y al ejercicio abusivo de acciones judiciales por expresa imposición de la Ley Orgánica del Poder Judicial, amerita más allá de estos supuestos que también, su realce y su puesta en valor una vez que la dogmática del Derecho público y su desarrollo en los últimos cincuenta años, y muy específicamente tras los cambios constitucionales y la vigencia del denominado paradigma del Estado constitucional de Derecho, nos ha proporcionado instrumentos y herramientas metodológicas que nos permiten observar a estas instituciones y categorías con una mirada propia y con una perspectiva distinta a la que su acrítica recepción durante años había podido legarnos.
Y no me estoy refiriendo a que la institución objeto del presente estudio sea desconocida por la jurisprudencia contencioso-administrativa. Ni mucho menos. Pueden encontrarse innumerables ejemplos, y de ellos se da cuenta en el trabajo presentado, donde la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativos invoca el abuso del derecho para penalizar la actuación abusiva de la Administración y de los ciudadanos en las relaciones jurídico-públicas. Otra cosa es que siempre esta invocación sea realizada con propiedad. Y desde luego otra cosa bien distinta es que se realice sin confusión respecto de otras instituciones.
Y es que precisamente respecto de este punto, aunque como ya podemos adelantar hemos mantenido una posición discrepante en otros aspectos, tiene toda la razón CHINCHILLA MARÍN, cuando pone de manifiesto como nuestra jurisprudencia equipara de forma indistinta el «abuso del poder» y la «desviación de poder» (vid. por todas STS de 14 de noviembre de 1985, R. 5670) o manifiesta que «la desviación de poder equivale al abuso del Derecho en general» (STS de 26 de octubre de 1968, R. 4502) o lo hace equivalente al propósito de fraude de ley (STS de 26 de septiembre de 1985, R. 5288). O en forma aún más simple, y a modo de argumentación ómnibus, se limite para rechazar determinadas actuaciones administrativas a citar al abuso del derecho cumulativamente junto a la buena fe, a la desviación de poder o al fraude de ley.
Por eso que, aún cuando sólo fuese para desechar su aplicabilidad y afirmar su superación por categorías jurídicas como la desviación de poder o el princi-
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pio de proporcionalidad, mantener el estado actual de las cosas no...
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