Protección del menor, consentimiento en el ámbito de las intervenciones sanitarias y libertad ideológica (a propósito de la STS, Sala de lo penal, de 27 de junio de 1997)

Autor:M.g del Carmen Cete-Alonso y Calera.
Cargo:Catedrática de Derecho Civil (UAB).
Páginas:15-68
RESUMEN

1. Presentación de la problemática. 2. La doctrina de la sentencia. 3. Derecho sobre menores: líneas generales. 4. Contenido personal de las potestades paternas. 5. Intervención quirúrgica y potestad del padre y de la madre. 6. Desamparo y falta de consentimiento a la intervención. 7. Consentimiento del menor en el ámbito del derecho a la vida y a la integridad física. 8. Libertad ... (ver resumen completo)

 
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(A PROPÓSITO DE LA STS, SALA DE LO PENAL, DE 27 DE JUNIO DE 1997).[1]

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1997 de la Sala de lo Penal[2], suscita, examinada desde el punto de vista de la protección jurídica del menor y de su situación en el ordenamiento, una serie de cuestiones que merece destacar, en el ámbito particular del derecho a la vida del menor y el derecho a la libre creencia de los padres y los hijos cuando se produce un encuentro entre dichos derechos.

El presente estudio tiene por objeto trazar unas líneas[3] y provocar unas reflexiones generales en torno a los derechos a la vida, la salud y la libertad de creencias, con independencia de la calificación delictiva de las conductas (sobre lo que resuelve dicha resolución). Reflexiones que en alguna forma se hacen necesarias cuando de lo que se trata es de decidir, a la hora de llevar a cabo propuestas legislativas (ya generales ya autonómicas) acerca de cuales sean los medios jurídicos (instituciones, figuras de guarda y protección, reglas definitorias, imposición de deberes más o menos de alcance general, intervención de las autoridades administrativas, sanciones penales...) a través de los que regular una eficaz y operativa protección de los menores.

1. PRESENTACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

La sentencia señalada resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal en contra de la sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Huesca (20/XI/1996), en la que se absolvía a los padres de un menor de edad del delito que se les imputaba en relación a la muerte de su hijo (adolescente), por no haber consentido una transfusión de sangre, casándola y condenándoles como «autores responsables de un delito de homicidio».

En resumen, los hechos[4] fueron los siguientes:

Un menor, de 13 años de edad, sufre una caída de la bicicleta que le produce lesiones en una pierna, aparentemente sin importancia. Días después empieza a sangrar por la nariz, situación que se reitera hasta que llega un momento en que los padres llevan al niño a un centro hospitalario público en el que se le detecta una situación de alto riesgo hemorrágico para lo cual prescriben una transfusión sanguínea. Es, a partir de este momento en el que se desencadenan los hechos que acabarían en el fallecimiento del menor.

Los padres, miembros de los Testigos de Jehová manifiestan que sus convicciones religiosas les impiden aceptar una transfusión de sangre y ruegan que se le practique un tratamiento alternativo. El personal facultativo les indica que no existe otro medio e insisten en practicar la transfusión que el menor, «consciente y seriamente»[5] rechaza. Ante la gravedad de la situación se solicita autorización judicial y concedida se intenta proceder a efectuarla. Los padres adoptan una posición de abstención, aunque no de colaboración, frente al personal facultativo. El menor, sin embargo, «sin intervención alguna de los padres la rechazó con auténtico terror, reaccionando agitada y violentamente»[6] ante lo cual se decidió no practicarla. En tal situación los padres deciden solicitar el alta voluntaria del hospital.

A continuación, los padres[7] llevan al menor a su domicilio y más tarde le ingresarán en dos centros hospitalarios más en los que se vuelve a reproducir la negativa a la transfusión y el diagnóstico de que es el único medio para salvarle la vida; en ninguno de ellos se vuelve a pedir autorización judicial ni se intenta la transfusión.

A la vista de que no logran un tratamiento alternativo (distinto a la transfusión), vuelven a su domicilio en el que el menor es atendido por el médico de cabecera y, ante su agravamiento se le conduce a otro centro hospitalario, al que llega en coma profundo, en el que se le efectúa la transfusión; luego es trasladado, por prescripción facultativa, a otro centro al que llega «con signos clínicos de descerebración por hemorragia cerebral»[8] falleciendo al día siguiente.

La relación de hechos añade que no fue posible llevar a cabo el diagnóstico de la enfermedad que padecía el menor pero, sin duda alguna, diversas y sucesivas transfusiones de sangre hubieran contribuido a mejorar su situación y, acaso a una esperanza de curación definitiva (entre 60 a 80 %) si la enfermedad era una leucemia aguda linfoblástica (como era probable).

El Ministerio Fiscal, por lo que nos interesa, adujo las siguientes razones (en pro de que se casara la sentencia):

  1. El consentimiento del menor, de 13 años, no tiene transcendencia jurídica para admitir o rehusar un determinado tratamiento médico. Esa facultad corresponde a los padres, tutores o guardadores de hecho.

  2. Los padres, en el acontecimiento de los hechos, tuvieron siempre su dominio y actuación. Circunstancia entendida así por todas las personas que se relacionaron con ellos.

  3. Los padres al no consentir la asistencia necesaria cometieron un delito en la modalidad de comisión por omisión.

  4. Esa conducta estuvo fundada por las creencias religiosas de los padres, contrarias al determinado tratamiento necesario.

  5. La lesión al derecho a la vida no puede justificarse jurídicamente por la invocación del derecho a la libertad religiosa.

    2. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA

    Interesa destacar ciertas afirmaciones que se contienen en la resolución y que dan origen a estas reflexiones[9].

    - «El art. 39.7 CE. consagra el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y el art. 110 CC dispone que los padres están obligados a velar por los hijos menores (...) Y, en el caso, resulta bien evidente que los padres, que se encontraban en el ejercicio de la patria potestad estaban en posición de garantes de la salud de su hijo, correspondiendoies el deber moral y legal de hacer todo lo que fuere preciso para hacer efectivo dicho deber».

    - No se puede admitir «que los padres han perdido su condición de garantes una vez que han reclamado la asistencia médica por los cauces convencionales, dando a la sociedad la oportunidad efectiva de sustituirles y dando entrada a los mecanismos de sustitución que la sociedad tiene previstos para actuar el amparo de los menores».

    - «¿a posición de garantes, presente en los padres, no se ve afectada por el hecho de que el hijo, miembro de la misma confesión religiosa, también se opusiera a la transfusión de sangre, pues el Derecho positivo aporta expresivos ejemplos acerca de la irrelevancia del consentimiento u oposición de un niño de 73 años de edad, máxime cuando, como en el caso, está en juego su propia vida».

    - «La libertad de conciencia y de religión no se garantizan de forma absoluta e incondicionada y pueden estar limitadas, en caso de conflicto o colisión, por otros derechos constitucionalmente protegidos, especialmente cuando los que resultan afectados son los derechos de otras personas».

    - «El conflicto entre la objeción de conciencia y determinados tratamientos médicos, en concreto, las transfusiones de sangre, adquiere especial relevancia cuando entran en colisión las convicciones religiosas con el derecho a la vida (....) requiere, por lo tanto, una ponderación de los derechos en conflicto (...) y esa ponderación varía substancialmente si la vida que corre peligro por la negativa u oposición a la necesaria transfusión sanguínea es la de un menor (...) El derecho a la vida y a la salud del menor no puede ceder ante la afirmación de la libertad de conciencia u objeción de los padres».

    3. DERECHO SOBRE MENORES: LINEAS GENERALES

    La existencia de una creciente actividad legislativa y el punto de atención de la sociedad en un determinado grupo caracterizado, preferentemente, en relación a una edad -la denominada jurídicamente minoría de edad- ha propiciado, el denominado Derecho de Menores. Se alude a él, o al menos ésa es la finalidad que se persigue, como si se tratara de una nueva rama del saber jurídico, caracterizada por unos datos propios que permitirían distinguirlo de otros[10].

    Ciertamente, la actividad legislativa, tanto estatal como autonómica, e incluso la internacional, parecen avalar tal Derecho de Menores. En ocasiones, y esto es lo que ha ocurrido en el momento actual, las circunstancias y acontecimientos precipitan un estado de opinión que provocan, permítasenos la expresión, una inflación del Derecho en cuanto que se reclama a los poderes legislativos y se exige al poder judicial, una especial atención a cierto sector de la sociedad más necesitado de actuación concreta de los poderes públicos. Esto, a su vez, provoca la crítica del sistema preponderante hasta el momento y la puesta en relieve de determinados valores que, al menos en apariencia, se proclaman como nuevos.

    En verdad, la comprobación de ciertas conductas, comportamientos de determinados grupos o personas y la presentación que se hace de los propios sujetos -los menores- en cuanto destinatarios (depositarios) de un determinado interés que se quiere proteger y la puesta en evidencia de las situaciones (de riesgo y abandono), dan respaldo a la idea de la existencia de este sedicente Derecho de Menores.

    En lo que ahora interesa, se evidencia que el reconocimiento de derechos a los menores conlleva la subsiguiente búsqueda de un derecho propio: aquel sector del ordenamiento jurídico en el que se recogerían la mayor parte de reglas cuyo sujeto o destinatario principal fuera el menor.

    Los derechos de los menores -en lo que ahora nos ocupa- se erigen como el centro de atención alrededor del cual giran los reclamos de soluciones jurídicas.

    La exigencia de la admisión y atribución de poderes jurídicos a los menores se traduce en declaraciones programáticas que, más tarde, se recogen en textos normativos concretos de variada e imprecisa configuración jurídica respecto a su fuerza coactiva, cuando se trata de textos muy generales, particularmente de carácter internacional o europeo[11], y difíciles de caracterizar en el caso de normas más específicas (nacionales-autonómicas).

    ...

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