La intervención delictiva
| Autor | Günther Jakobs |
| Cargo | Catedrático Emérito en la Universidad de Bonn |
| Páginas | 69-86 |
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I.
En la actualidad, existen dudas cada vez más serias acerca de si las bases sobre las que se asientan las actuales teorías de la intervención delictiva siguen siendo útiles. En especial, se plan-tea cada día con mayor fuerza la cuestión relativa a si «el ‘paradigma del autor único’ de una lesión del deber individual de comportamiento» puede aclarar también adecuadamente «la cooperación de varias personas a un hecho punible» 1. Para solucionar la problemática ha sido propuesto que la «dogmática de las acciones de injusto» sea complementada con una «dogmática de los sistemas de injusto» 2, y, como primer ejemplo de un sistema de injusto es mencionada la coautoría, como un «sistema simple de injusto».3 En este sentido, la coautoría es entendida como «comportamiento solidario conjunto y consciente en un sistema funcional», que pone en peligro bienes jurídicos ajenos o, incluso, los lesiona.4 En estos casos, la responsabilidad reside en el sistema; estamos, pues, ante una «responsabilidad del sistema» 5, y, de éste, se retrotrae a los miembros del grupo la responsabilidad por el todo, y, en verdad, según el quantum del «peso social de los aportes (causales) al hecho» 6.
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Únicamente a estas ideas —que tan sólo he querido aquí esbozar— se va a referir este trabajo 7. El mismo, de todas formas, no va a ceñirse tan sólo a la coautoría, sino que, además, va a ocuparse de la teoría de la intervención delictiva, en general. En todo caso, el punto de partida es el mismo: cuando tanto la problemática como la solución se plantean desde el concepto del dominio del hecho 8, mayoritario en la ciencia desde hace 30 años, éste —se dice— ha de ser aplicado de forma muy «abierta» 9, de modo flexible 10. Todo interviniente, hasta el más insignificante cómplice, posee un poder de configuración del hecho cuando presta su aporte, pero, sin embargo, respecto de la realización típica, se dice que la misma vendría determinada únicamente por quien ejecuta (aunque éste pueda ser, en ocasiones, muy fácilmente sustituible, como en el caso del miembro de una banda); por su parte, cuando son varios los que están ejecutando, la cuestión se complica aún más, y así, sucesivamente.
Así las cosas, parece conveniente analizar la cuestión a la inversa: quizás el autor único es el «sistema del injusto» más pequeño posible, el cual deja reducida la comunidad de ejecución
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e intervención a una sola persona. El dominio de la acción 11 del ejecutor único, o hasta del único actuante no constituiría otra cosa que un caso límite de una competencia por la configuración del hecho. Para aclarar esta hipótesis es necesario, en primer lugar, un análisis de la semántica social sobre la fundamentación de quién es competente respecto de una obra, análisis que emprenderemos a continuación. Dejaremos de lado, sin embargo, las especialidades de los delitos de infracción de deber 12.
II.
¿A quién se le puede asignar como su obra la exitosa inter-pretación de una sonata para piano? Se puede nombrar: al compositor, al pianista, al fabricante del instrumento, al afinador, quizás también al técnico acústico que colaboró en la construcción de la sala de conciertos, y a otros; pero seguro que a quien no se nombraría nunca es a la compañía aérea con la que ha volado el pianista hasta el lugar del concierto, ni al conductor del taxi que lo llevó —como es habitual— hasta el auditorio, ni al constructor que edificó la sala, ni tampoco a ninguna de las innumerables personas del entramado que fue causal para el evento, y de éstas, seguro que las que menos podrían ser nombradas son aquellas que ni tan siquiera aportaron algo mediante la división del trabajo, sino que tan sólo quedaron vinculadas a la obra por el libérrimo actuar de otros, como, por ejemplo, el inspector fiscal, huyendo del cual acabó el pianista en el país donde ahora interpreta la sonata. Resulta evidente que las distintas personas que son causales respecto de un suceso, poseen muy diversas posiciones: unos se han comportado de forma totalmente aislada 13 (el inspector fiscal), y su causalidad respecto de la obra tiene tan sólo que ver con la mera decisión libérrima de otro (el pianista); otros han aportado algo mediante la división del trabajo, pero, de ellos, sólo algunos mediante una «división vinculante del trabajo» que les une con la obra, mientras que el resto, en cambio, lo han hecho mediante una «división restringida del trabajo», es decir, «separada»; en el último supuesto, los que han aportado algo sólo tienen que prestar un apoyo fijo, sin tener que preocuparse de lo provechoso que
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el mismo resulte para la obra. Ambas formas de división del trabajo pueden estar una al lado de la otra, sin mezclarse: por ejemplo, que se vincule al técnico de acústica con la ejecución de conciertos de música clásica, no quiere decir que tenga que ser tratado como garante respecto de las condiciones de ejecución de un concierto de rock.
Las personas que actúan aisladamente, cuyo tratamiento desde un punto de vista penal no es problemático —y que, por ello, ya no va a ser mencionado en lo sucesivo—, al igual que aquellas otras que actúan en una división restringida del trabajo, puede que sepan lo que va a suceder tras haber prestado su aporte —por ejemplo, puede que el taxista haya reconocido al pianista y que conozca el programa, y puede que el constructor sepa a grandes rasgos qué tipo de música va a ser interpretada en el auditorio—, pero, al respecto, no se trata de un conocimiento que pertenezca al rol en el que se interactúa, respectivamente, sino de un conocimiento especial, que no es suficiente para vincularles con el resultado.
Ambas clases de división del trabajo tienen que ser posibles en una sociedad libre: la división vinculante del trabajo debe serlo como consecuencia de la libertad de poder participar en una obra conjunta, mientras que la división restringida del trabajo debe serlo como consecuencia de la libertad de no tener que preocuparse de los planes del receptor del aporte que, por su parte, es autoresponsable —pues, de lo contrario, la consecuencia sería una suerte de control y paternalismo que ahogaría toda libertad. Así por ejemplo, un deudor que paga su deuda, no ha de preocuparse por lo que haga con el dinero el receptor del mismo; si éste lo dona para obras caritativas, no por ello el deudor se convierte en una persona caritativa, y si lo despilfarra, no habrá que reprochar al deudor como si él mismo hubiese provocado el derroche. Puesto que ambas formas de división del trabajo tienen que ser posibles en una sociedad libre, las mismas también tienen que existir en el Derecho. Por lo que respecta a la división restringida del trabajo, se trata, como es evidente, del campo de la prohibición de regreso. Pues bien, aunque todavía se discute si, efectivamente, existe una «prohibición de regresar», y, todavía más, dónde estarían sus límites 14,
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como el presente trabajo se ocupa de la «división vinculante del trabajo», nos conformaremos al respecto con la opinión de Kant sobre la prohibición de regreso cuando se intercambian aportes. Así, al exponer el concepto de Derecho dice: «(...) en esta relación recíproca del arbitrio, no se atiende en absoluto a la materia del arbi-trio, es decir, al fin que cada cual se propone con el objeto que quiere; por ejemplo, no se pregunta si alguien puede beneficiarse también o no de la mercancía que me compra para su propio negocio; sino que sólo se pregunta por la forma en la relación del arbi-trio de ambas partes, en la medida en que se considera únicamente como libre, y si con ello, la acción de uno de ambos puede conciliarse con la libertad del otro según una ley universal» 15.
III.
Así pues, la causalidad de varias personas, incluso con conocimiento o posibilidad de conocer la realización del tipo, no es suficiente para poder afirmar una intervención delictiva; antes bien, además, ha de existir una división vinculante del trabajo. Pero, ¿cómo es establecida esta vinculación, que hasta ahora sólo hemos venido mencionado, sin más?
En primer lugar, ha de ser contestada una pregunta previa: ¿cuál es la obra común que vincula? Y la respuesta es clara: la lesión a la norma (tentativa y consumación de un delito). Igual que la lesión a la norma es la única obra relevante jurídicopenalmente
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cuando se trata de un autor único, sólo esa, y no su preparación —aunque incluso ésta última se haya prolongado más en el tiempo y haya requerido más esfuerzos—, lo mismo sucede cuando estamos ante una actuación conjunta: sólo la lesión a la norma constituye el injusto. Todo lo demás puede que sea una preparación peligrosísima, próxima al injusto penal, puede que, incluso, para alguno de los intervinientes en ese estadio previo se constituya en un injusto penal que pronto no podrá ser evitado, pero lo cierto es que el mismo no constituye por sí el injusto penal 16. Así las cosas, parecería que habría que excluir de la obra común a las personas que han realizado un aporte antes de la lesión a la norma (incluso quizás en una forma y modo para ellos ya irreversible). Pero, sin embargo, tal solución sería precipitada: en nuestro ejemplo del concierto de una sonata para piano, es claro que el pianista tiene en su memoria la pieza musical del compositor (que puede que haya muerto hace ya muchos años), o puede que tenga la partitura enfrente de sí en el atril; y, por otro lado, es igualmente claro que el concierto va a celebrarse en la sala que el técnico acústico diseñó. Así que, es evidente que para que se considere a alguien competente respecto de una obra, el mismo no tiene que estar presente de carne y hueso, ni mucho menos tiene tampoco que mover sus propias manos.
Pero, entonces, ¿qué tiene que hacer alguien para que se le considere competente respecto de una obra? La tesis —que, por lo demás, todavía tendremos que fundamentar—, reza: para ello, por lo menos, debe haber configurado alguno de los elementos de los...
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