El interés del menor: del standard jurídico al principio general
| Autor | Francisco Rivero Hernández |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
| Páginas | 61-99 |
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Como he anticipado al principio de este trabajo, las numerosas normas citadas en el capítulo anterior no determinan en qué consista ese interés. Sólo en un par de casos -que yo recuerde-, excepcional y puntualmente, alude el legislador a lo que considera interés o en interés del menor: el art. 234 C.c., en relación con el nombramiento de tutor, dice que «se considera beneficioso para el menor la integración en la vida de familia del tutor»; y, en parecido sentido, art. 172.4 C.c. sitúa el interés del menor bajo acogimiento familiar en «su inserción en la propia familia y que la guarda de sus hermanos se confíe a una misma institución o persona»1.
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En alguna ocasión puede adivinarse indirectamente en qué piensa el legislador al referirse a este interés: así, la subordinación de la determinación de la filiación incestuosa a la previa autorización judicial, que se otorgará «cuando convenga al menor o incapaz» (art. 125 C.c.), permite suponer, por las circunstancias de esa filiación, que el juez atenderá a si conviene o no al hijo, si le va a favorecer o perjudicar social o personalmente, el que quede establecida legalmente su filiación. En el caso del art. 304 C.c. el interés del menor, a efectos de la impugnación de los actos realizados por su guardador de hecho, parece ser de tipo patrimonial (si redundan o no en su utilidad).
Pero, en otros casos (la práctica generalidad de los contemplados en nuestro ordenamiento), ¿en qué consiste el interés del menor a la hora de determinar, por ejemplo, si se queda con su padre o con su madre tras la crisis matrimonial, o para aprobar el juez una adopción, o para decidir los padres si es bautizado o circuncidado, si estudia o entra a trabajar en un taller, si se somete a una intervención de cirugía estética sobre la que discuten sus padre y madre? ¿dónde está el interés de un niño en orden a la aprobación judicial de reconocimiento de que ha sido objeto, o en la concesión o modificación de un régimen de visita y relaciones personales con su padre casado con persona distinta de la madre, o con padre homosexual, o con un profesor? ¿Qué argumentos (al margen de prejuicios verosímiles) puede haber para denegar la adopción por pareja homosexual de conducta intachable (en país donde no esté prohibida, claro está)? Preguntas semejantes a ésas podría haber muchas más.
Es muy difícil, sin embargo, definir (intentarlo siquiera) con cierta pretensión de generalidad qué es o en qué consiste el interés del menor, o apuntar ideas aprioristas en ese sentido y con alguna validez como concepto o categoría general, dado el relativismo que enseguida se adivina al abordarlo.
En términos generales y con actitud tópica, en una primera aproximación el interés del menor se nos presenta y refiere a una ventaja efectiva para el niño o adolescente (componente positivo), conjugada en ocasiones con la evitación de perjuicio o previsible desventaja para él (componente negativo); elementos o componentes que, por ser compatibles, Page 63 unas veces se presentan conjuntamente (su interés concreto reside en proporcionarle las mejores opciones y evitarle riesgos o perjuicio próximos), otras como alternativos: por ejemplo, evitarle perjuicios verosímiles, males mayores, o elegir para él la opción menos mala ya que no se le puede proporcionar lo mejor posible o deseable. Esas ventajas y perjuicios, opciones o riesgos, pueden ser de muy varia índole y afectar a distintos ámbitos personales del menor.
Por otro lado -y es dato relevante para su identificación y concreción-, detrás del interés del menor se esconden a veces ideas, concepciones, prejuicios o intereses (de los adultos) muy variados, sutiles unos, egoístas otros; y el del menor no suele ser el más perturbador. De ahí que autores prestigiosos contemplen la cuestión con alguna perplejidad y cierto excepticismo. En términos semejantes a los de CARBONNIER, antes citado, dice SAVATIER: «L'intérêt de l'enfant, mot magique!, mais qui couvre souvent les convenances personnelles».
Por ello -y otras razones, evidentemente-, un sector de la doctrina anglosajona, que le ha dedicado particular atención, critica el best interests principle, tan arraigado desde hace décadas en su sistema jurídico. Stephen PARKER2 destaca su indeterminación y cómo sus conclusiones dependen en buena medida de ciertas convenciones aceptadas socialmente, así como que lo que legitima algunas soluciones y prácticas en unas culturas es considerado perjudicial para los menores en otras. C. SCHNEIDER3 atenúa esa crítica diciendo que tal indeterminación, que no niega, queda reducida en la práctica porque las aplicaciones del «principio» están muy influidas por standards sociales y «convenciones» o interpretaciones construidas por quienes manejan aquellos principios y reglas. Page 64 R. MNOOKIN4 decía en 1975 -a propósito de esa indeterminación- que las predicciones de los efectos de decisiones actuales en el futuro de un niño eran necesariamente especulativas y que, aunque no lo fueran, no hay consenso acerca del valor inherente a una elección determinada entre las opciones posibles, lo que hace a ese «principio» inapropiado como básico para la protección del menor; y propuso reemplazar en parte ese principio clásico en los ordenamientos anglosajones por dos reglas: no debería tomarse ninguna decisión que ponga en peligro inmediato y sustancial la salud física o psíquica del menor, y que en caso de disputa entre los padres los tribunales deberán preferir al adulto que tiene una relación psicológica con el niño próxima a la perspectiva de éste. Y BROMLEY-LOWE5 subrayan la excesiva apertura e indeterminación de dicho principio, lo que hace inevitable que a la hora de su aplicación las decisiones concretas se basen en buena medida en las convicciones y predilecciones personales de los jueces6.
Mas, aun problemático y criticable, el interés del menor informa nuestro ordenamiento jurídico con la amplitud y energía de un principio general de Derecho, está presente en muchas normas concretas y es preciso tratar de conocerlo (dibujar su contorno y contenido, a falta de definición precisa) hasta donde nos sea posible.
Hablamos con frecuencia de interés del menor, y de otros intereses de las personas, y apenas reparamos en lo que hay detrás de ese significante.
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El término (jurídico) y el concepto son muy usados en Derecho y conocidos, pero pocas veces se ha tratado -al menos, en nuestro país y entre iusprivatistas- de definirlo o concretarlo conceptual o normativamente.
El interés, como categoría jurídica, es uno de los conceptos fundamentales en la consideración instrumental del Derecho, como medio para la satisfacción de los fines esenciales de la persona, de intereses vitales de ésta. En este punto, debemos a Rudolf von IHERING (1818- 1892) no sólo su concepción eminentemente empirista del interés, sino una concepción mucho más amplia, frente a la patrimonialista anterior, y antropológica, que comprende otros bienes y valores importantes de la persona y que hace del interés el principal motor de toda conducta humana7. «El interés, en el sentido subjetivo -escribió-, designa el sentimiento que se tiene de las condiciones de la vida. Si me intereso por una persona, por un objeto, por una situación, es porque yo siento que dependo de ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfacción o de mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de la vida en su sentido lato»8. Este autor, que comenzó pensando en el interés individual y en el ámbito privado, habló también del interés social y su sujeto, la sociedad, como ente real e independiente del individuo; concepto que tuvo repercusión en su teoría del interés y en su evolución jurídica (El fin en el Derecho). Tómese nota desde ahora de la amplia perspectiva de este gran jurista acerca del interés: es verdadera cita de autoridad.
Con ese precedente de IHERING, que se mueve más en el terreno de los principios y altos conceptos -recuérdese su concepción del derecho Page 66 subjetivo y cómo el interés "jurídicamente protegido" no es, realmente, otra cosa que el reflejo psicológico del suum, del objeto del poder9-, debo invocar también la idea más precisa de lo que es el interés, jurídicamente, de los Philipp HECK, STOLL, RÜMELIN y demás epígonos de la Escuela de Tubinga: el interés -vienen a decir- pone de manifiesto la significación que los...
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