Algunas consideraciones sobre la tutela penal en la Ley de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género y la conducta típica del delito de violencia doméstica del artículo 173.2
| Autor | Castelló Nicás, Nuria |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada |
| Páginas | 211-228 |
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El texto del Tratado por el que se establece una Constitución Europea, recientemente refrendado por la ciudadanía española, hace mención expresa a la igualdad entre hombres y mujeres. En su artículo II-83 señala que: "La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado".
En la búsqueda de dicho fin, y para paliar las situaciones de desigualdad existentes en nuestra sociedad, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, tiene por objeto (art. 1): "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".
Page 212Siendo consciente la sociedad en general de que estamos ante un grave problema, de notable envergadura, el legislador ha efectuado un verdadero esfuerzo por desplegar todos los mecanismos a su alcance en orden a garantizar, en la medida de lo posible, la erradicación de dichos estados de discriminación, lo que ha quedado plasmado en la amplitud de las áreas a las que afecta dicha Ley. Ahora bien, también hay que decir que la contemplación de tales medidas en lo que a la materia penal se refiere merece, desafortunadamente, desde un punto de vista técnico, numerosas críticas.
Desde la perspectiva de la tutela penal, que entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE (29 de junio de 2005), la nueva Ley introduce una agravación específica únicamente en el artículo 148 del Código Penal (lesiones), para el caso de que la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia (art. 148.4º), y si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148.5º), sin abarcar, incomprensiblemente, los tipos más graves de lesiones. Además, y como ya ha sido puesto de manifiesto por el Prof. MORILLAS CUEVA en diversos foros, tal modificación va a dejar de tener el sentido que en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género se le otorga, desde el momento en que ésta va a quedar diluida al pasar a formar parte del articulado del Código penal, en cuyo caso ya no se distinguirá el sexo del sujeto activo. Asimismo, ha destacado el Prof. MORILLAS CUEVA que la Ley deja de estar orientada exclusivamente a la protección de la mujer desde el momento en el que se ha dado entrada a la "víctima especialmente vulnerable".
Por lo que respecta al artículo 153, la Ley 1/2004 produce una estructuración diferente del mismo, distinguiendo entre todas las víctimas del artículo 173.2 una naturaleza agravatoria de mayor entidad –básicamente un mínimo de pena de prisión superior1– en el caso de que la persona maltratada sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al agresor por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el agresor; con similar sistemática, eleva a la categoría de delito los comportamientos constitutivos de amenazas leves si la víctima es o ha sido cónyuge, conviviente o exconviviente, o está o ha estado ligada por relación de afectividad sin convivencia, –siempre que sea mujer–, o se trate de persona especialmente vulnerable, considerando también constitutivas de delito las amenazas leves en las que la víctima sea otra persona de las que refiere el artículo 173.2, pero cuando éstas se lleven a cabo empleando armas u otros instrumentos peligrosos; asimismo, califica como delito las coacciones leves cuyo sujeto pasivo sean las referidas esposa, ex esposa, conviviente-mujer, etc., dejando en el ámbito de las faltas el resto de coacciones leves, a castigar según lo dispuesto en el párrafo final del artículo 620 (párrafo que no modifica la redacción dada por la Ley 15/2003), con la pena de localización permanente de cuatro a ocho días, en domicilio diferente y alejado de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días, cuando el ofendido, dice literalmente el precep-Page 213to, "fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2", sin advertir que parte de esa relación del artículo 173.2 ha pasado a engrosar el círculo de sujetos pasivos del nuevo delito de coacciones del artículo 172.2. Lo mismo puede predicarse de las amenazas leves practicadas sin armas ni instrumentos peligrosos, sancionables por dicho precepto (art. 620. 2º, párrafo final), si el ofendido "fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2", del cual habrá que excluir a quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia o persona especialmente vulnerable que conviva con el agresor, comportamiento que en virtud del artículo 171.4 ha pasado a constituir un delito (por lógica deducción, el art. 171.4 se refiere tanto a las amenazas leves en las que se utilicen armas o instrumentos peligrosos como a aquéllas en las que no se haga uso de tales medios, equiparando con ello comportamientos que no pueden considerarse de la misma entidad).
Por otra parte, no se comprende que similar estructura y distribución de párrafos en atención a las diferentes víctimas no abarque la conducta del artículo 173.2, el auténtico tipo de violencia doméstica.
Sin entrar a pormenorizar la descoordinación entre los distintos párrafos de esta nueva regulación en materia penal que la realidad va a poner sobre las mesa de los juzgados, y cuya interpretación va a generar verdaderos quebrantos al objeto previsto en la ley2, hay que señalar que estamos ante una reglamentación punitiva caótica y desordenada. Además, el trato desigualitario mostrado por el legislador en la presente reforma en atención a la víctima ha generado numerosas voces en contra, aun cuando esté pensado, justificado y basado en la realidad social de que el porcentaje más nutrido de perjudicados por estos comportamientos lo engrosan mujeres (baste una ojeada rápida a la jurisprudencia al respecto para fulminar posibles dudas al respecto); de ahí la actual denominación de violencia de género –tampoco muy acertada–, razón por la cual se ha considerado necesario poner en funcionamiento todos los procedimientos sociales y judiciales para hacer efectiva, una vez más, la doctrina constitucional que permite otorgar un régimen desigual frente a una situación también desigual, situación que es fruto de patrones socio-culturales necesitados de corrección urgente, fundamentalmente en vía educativa, a lo que atiende la Ley Integral 1/2004 en muchos de sus preceptos, y en tanto la educación conforme a parámetros de igualdad se vea reflejada en las relaciones de pareja futuras, primando atacar los nefastos resultados derivados de ello a través de los mecanismos jurídicos disponibles, lo que, tal y como ha resultado plasmado en la reforma penal, estimamos que será del agrado de muy pocos.
En este sentido, hemos de decir que, pudiendo llegar a comprender la loable y bien- intencionada razón de dicho trato desigual, nos cuesta todavía pensar que cuando la víctima de la violencia sea una mujer, mayor de edad, la pena será superior (aunque sólo lo sea mínimamente, o en el mínimo de pena a imponer), a la que corresponderá cuando el Page 214 agredido lo sea, pongamos por caso, un hijo menor que no conviva con el agresor (casos de separación o divorcio), indefenso en la mayoría de las ocasiones, y con un elevado grado de sometimiento y dependencia paterna. El juez, aplicador de la Ley, puede llegar a encontrarse frente a difíciles situaciones cuando se vea en la tesitura de imponer una pena mínima superior por la violencia ejercida sobre la mujer o madre, frente a la que corresponderá al propio hijo de ésta, en el caso de que ambos hayan sido objeto de algun maltrato por parte de un tercero, dígase padre, marido, conviviente, etc.
En este sentido, creo que diferenciar entre víctimas, todas ellas igualmente vulnerables vistas desde una perspectiva general, puesto que si particularizamos, probablemente el anciano, o el niño de corta edad lo sea en mayor medida, no acaba, en nuestra opinión, de convencer completamente, aun cuando se capta el encomiable matiz diferenciador que ha tratado el legislador de hacernos llegar, ciertamente en atención a que la mujer es la víctima más afectada, a consecuencia de una defectuosa educación del hombre, autoritaria y sometedora. No obstante, no está de más reflexionar si no estamos castigando en mayor medida a este tipo de agresor por ser como es, esto es, si con tales medidas no estamos deslizándonos hasta el campo del derecho penal de autor3.
Cabría plantearse, incluso, y en atención a que la mujer es la víctima más frecuente de la violencia por parte del hombre, que si utilizasemos el mismo rasero para todos los delitos, seguramente tendríamos que llevar a cabo un estudio criminológico sobre la frecuencia de comisión de cada uno de los tipos penales en función de las características de la víctima y ajustar las penas en aras a los resultados del estudio; por poner un ejemplo, probablemente...
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