La inmigración laboral del extranjero en el derecho penal
| Autor | Esther Pomares Cintas |
| Cargo | Profesora Asociada de Derecho Penal de la Universidad de Jaén y Dra. en Derecho |
| Páginas | 31-63 |
Page 31
Pese a la existencia de una política de marcado carácter policial y represivo frente al inmigrante ilegal, que no ha sido capaz de frenar el creciente flujo de entrada de «indocumentados», la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, persevera en esa represión contra el «ilegal». Como señala la Exposición de Motivos, la reforma lleva a cabo «una tarea de consolidación y perfeccionamiento» de las medidas relativas a la lucha contra el tráfico de seres humanos y la inmigración clandestina 1. Lo que se traduce, entre otros instrumentos que se prevén, en el aumento del marco penal para los que colaboren en la entrada, circulación y estancia irregulares de extranjeros «sean o no trabajadores».
Pues bien, en el Código penal coexisten varias figuras delictivas que sancionan la intervención en el traslado transfronterizo
Page 32
de extranjeros «ilegales». Todas ellas giran en torno al fenómeno migratorio, a los desplazamientos de personas que buscan establecerse, de modo temporal o permanente, en país distinto al de su procedencia, un movimiento que está esencialmente condicionado por factores económicos 2. No obstante ese denominador común, el legislador penal las ha introducido en distintos momentos, en distintos Títulos del código, y bajo un umbral penal diferente, en función de cuál sea la finalidad que persiga tal desplazamiento ilegal: laboral, sexual, o sin una motivación específica —el reagrupamiento familiar, por ejemplo—.
Sólo a partir de la L.O. 11/1999, de 30 de abril, se regula el tráfico de personas para su explotación sexual 3, terminando por completar la materia penal, en este ámbito, la introducción, por L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, del artículo 318 bis, que persigue genéricamente el tráfico ilegal de personas. Ello revela la firme actitud de no dejar espacio de impunidad alguno, tendencia que se ha verificado a través de la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre 4.
Page 33
Es a la intervención punible en la inmigración de «trabajadores» a la que se dedica el presente análisis, esto es, a la colaboración en los desplazamientos transnacionales de personas que tienen la finalidad de trabajar.
La regulación penal de esta conducta se remonta a la etapa preconstitucional. La Ley 44, de 15 de noviembre de 1971 incorporaba al CPTR de 1973 el artículo 499 bis, dentro de los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo (ubicados en el Título XII «de los delitos contra la libertad y seguridad»). El apartado 3º, segundo inciso, castigaba con la pena de arresto mayor y multa al que «intervenga en migraciones laborales frau-dulentas» 5, esto es, cuando concurría el engaño como medio típico comisivo 6.
Posteriormente, con la aprobación del Código Penal de 1995, surge el artículo 313, dentro del Título XV dedicado a los «delitos contra los derechos de los trabajadores». Éste ha reproducido en gran medida el derogado art. 54 de la Ley 33/1971 de 21 de julio de Emigración 7, y ha diferenciado, en sus dos apartados, dos núcleos de conductas, según se trate de intervenciones en la inmigración ilegal o en la emigración, con exigencias típicas particulares, asimilándolas, sin embargo, en cuanto al marco punitivo.
En efecto, el art. 313 CP castiga con la pena de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses 8, al que (1)
Page 34
promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clan-destina de trabajadores a España
. Y con la misma pena al que
(2) «simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país».
En la nueva regulación, y frente a la del código anterior, algo llama poderosamente la atención (aparte del continuo incremento de las penas): el elemento del engaño sobre el trabajador desplazado sólo se mantiene respecto de las conductas alusivas a la emigración laboral (art. 313.2). Ahora, en relación con el primer apartado del precepto, en relación con el movimiento migratorio de «trabajadores» que se inicia desde fuera del territorio español 9, el objeto de preocupación es otro, pues no hay más exigencia típica que la «clandestinidad» de la inmigración de «trabajadores» a España para estimar punible la intervención en la misma, todo lo demás sobra. En consecuencia, no es la «trata» de trabajadores, a modo de mercado 10, lo que se persigue, sino «promover o favorecer» su inmigración quebrantando o eludiendo los controles y disposiciones administrativas preceptivas. En otras palabras: se sanciona el comportamiento colaborador de terceros con o sin el consentimiento del desplazado, mediando o no ánimo de lucro, engaño, violencia o intimidación sobre el mismo, con o sin riesgo para su vida o integridad. Es más, por tanto, una vía de reacción ante el incremento de los flujos migratorios, por la progresiva transformación de España como país destino de inmigrantes que vienen a establecerse 11, y lugar estra-
Page 35
tégico de entrada y circulación en el territorio de la Unión Europea (UE, en adelante).
El artículo 313.1 CP se centra en la pretensión de combatir los traslados transfronterizos de trabajadores a España que, en virtud de la legislación administrativa, se consideran «clandestinos». Precisamente, la alusión que hace a los «trabajadores» en cuya inmigración colabora el sujeto activo es lo que ha justificado la introducción del precepto en el Título dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores como colectivo. Esta nota laboral, junto al carácter clandestino de la inmigración, obliga a definir, en primer lugar, el sujeto de la inmigración a efectos del 313.1 CP.
Dado que se trata de desplazamientos que se originan desde fuera del territorio español y que pueden ser clandestinos o ilegales 12, se abunda entonces en la dicotomía de la posición del inmigrante-extranjero frente al estatus privilegiado del autóctono, incluyendo al resto de los ciudadanos de los Estados miembros de la UE, que no podrán ser jurídicamente extranjeros ni «clandestinos» 13.
Page 36
El inmigrante-extranjero es aquél del que sólo cabe aventurar una definición jurídicamente negativa o peyorativa: el sujeto desprovisto del estatus del autóctono, el no-ciudadano, el otro. Pues su noción deriva de una «discriminación semántica», «un atributo que le es aplicado desde fuera a la manera de un estigma y un principio denegatorio» 14.
Frente al autóctono, el extranjero no goza del derecho a la libre circulación, de residencia, ni de acceso al trabajo, sólo bajo las condiciones que impone el Estado «receptor», a las que estará permanentemente sometido; precisa, por tanto, de unos presupuestos que son los que le capacitan pero limitadamente a «participar en la sociedad de «acogida» 15, y que están recogidos en la legislación de extranjería: las distintas autorizaciones que habilitan para entrar, residir y trabajar en España. Concretamente, el régimen aplicable se encuentra en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (LOEx.) 16, desarrollada por Real Decreto
Page 37
864/2001, de 20 de julio, que aprueba el Reglamento de ejecución de aquélla (REx., en adelante).
Así, con arreglo al art. 25.1 LOEx., son requisitos para la entrada del extranjero en territorio español: verificar el acceso por los puestos habilitados al efecto, disponer válidamente de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, justificar documentalmente el objeto y condiciones de estancia, y acreditar del mismo modo la disposición de medios o recursos de subsistencia suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios 17, además de no estar sujeto a prohibiciones expresas. El apartado segundo del precepto exige, por regla general, un visado, que, a partir de la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, desempeña, asimismo, la función de acreditar documentalmente la habilitación del extranjero a permanecer en territorio nacional en la situación para la que se le hubiera concedido (véanse arts. 25 bis y 27.2 LOEx).
Igualmente, los extranjeros necesitarán autorización para la realización de actividades lucrativas por cuenta propia o ajena. Señala el art. 36.1 LOEx. que «Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar. Esta autorización habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia (…)» 18.
Tales restricciones legales que establece, como instrumento de control, el Estado, colocan al extranjero-inmigrante en una situación sin parangón con aquella que disfruta el privilegiado autóctono. El concepto de inmigrante va unido a un estatus de inferioridad legal, un estatus que ahora, desde la citada L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, debe quedar patente a través de la exigencia de la posesión de la denominada tarjeta de identidad de extranjero, como documento acreditativo de la autorización administrativa para residir 19, y cuyo incumplimiento constituirá una
Page 38
infracción grave (art. 53 h) LOEx.). En cambio, a los ciudadanos miembros de la UE se les reconoce...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba