El inicio del expediente
| Autor | María Rosa Llácer Matacás |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Barcelona |
CAPÍTULO III
EL INICIO DEL EXPEDIENTE
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EL INICIO DEL EXPEDIENTE: COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y MARGEN DE INICIATIVA PRIVADA
El art. 120 CF prevé dos vías para iniciar el expediente de adopción: la propuesta previa del Organismo competente (art. 120.1 CF) que formula la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia (art. 76 RPMA) y la solicitud del interesado en adoptar (art. 120.3 CF). Sin embargo el sistema se revela basado en la adopción canalizada por la Administración, al menos en lo referente a la adopción de menores, con el propósito de excluir cualquier interés ajeno al adoptado. Esta perspectiva es común a las legislaciones modernas dónde la adopción, siendo una forma de establecer la filiación, deviene, sobre todo, la culminación de un proceso de integración familiar. La estructura del art. 120 CF denota que, entre las dos vías de acceso, la propuesta previa se considera habitual y canaliza todos los casos salvo los excepcionales, contenidos en su párrafo tercero.
Como el art. 120 CF pretende delimitar con exactitud los supuestos que corresponden a cada una de las vías, provoca una dicotomía que dificulta la adopción por personas del entorno de un menor que no encajan en los supuestos eximidos de propuesta previa. Pero no evita que, formulada la propuesta, aparezcan dichos interesados en la adopción, que no supieron de la acogida o que pretenden rectificar una actitud inicial de pasividad. Estas restricciones no parecen criticables132. El legislador sin duda entiende que no debe discriminar a priori allí dónde prevalece el interés del menor, discriminación que sí corresponde al juez133. El filtro que preserva el interés del menor reside en la intervención judicial que valorará la idoneidad del candidato en función del único beneficio del menor (art. 119 CF), valoración que puede conducir a admitir la solicitud de otros candidatos para adoptar o incluso a considerar otras opciones como la tutela134. En efecto, algunos casos no pueden preverse, por la imposibilidad de arbitrar todos los criterios que preserven el interés del adoptado (pensemos en el caso siempre sospechoso de un menor que su progenitor desea dar en adopción a una persona determinada). Otros casos, como la adopción por familiares, deben pasar por unos trámites quizá pensados para otros estándares que permanecen garantía para el adoptado. Aún así, el art. 37.2.d LPMA sólo ordena entre las infracciones graves la que consiste en recibir un menor ajeno a la familia de las personas receptoras con la intención de su futura adopción cuando en la entrega no intervino la autoridad competente. En definitiva, la pugna entre el interés público en no perder el control sobre todo el iter que culminará con la adopción y el interés altruista de quienes desean adoptar un menor determinado se resuelve claramente en favor del primero135. En términos generales, la concreción resulta sospechosa y sólo encuentra una excepción en el asentimiento dirigido a persona determinada que no es vinculante para el juez (art. 122.3 CF).
La adopción por familiares lejanos, bien debe pasar por la tutela si el menor es huérfano o los progenitores están privados de la potestad, bien requiere la previa acogida simple en familia extensa. En este caso, los aspirantes deben emprender el camino de la declaración de desamparo y la acogida, con el riesgo de perder la relación con el menor si la Administración prefiere a otros candidatos. Aún así, la inserción en el seno de la propia familia parece el mejor recurso para el bienestar inmediato del menor y permite progresar hasta la adopción en los términos del art. 117.1.e CF. La acogida en la familia extensa es preferente (art. 56 RPMA)136 y la elección de los familiares se hará teniendo en cuenta, entre otros factores, el interés mostrado por acoger al menor y la relación afectiva (art. 57 RPMA). Por el contrario, la solicitud de idoneidad para la acogida preadoptiva se configura de modo absolutamente abstracto. Se dirige a la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia y contiene la voluntad de adoptar un menor (art. 68.1 RPMA) que hace necesaria una progresiva concreción137.
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EL ORGANISMO COMPETENTE
La Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia (DGAI), integrada en el Departamento de Bienestar y Familia, es el órgano que tiene atribuidas las competencias en materia de protección de menores y adopción (art. 9.25 y 28 EAC)138: acuerda la medida de acogida simple (art. 52.1 RPMA) o preadoptiva, salvo que sea precisa la constitución judicial (art. 67 RPMA), y formula la propuesta previa que inicia el procedimiento de adopción (art. 76 RPMA). Si bien el reglamento atribuye el proceso de estudio y valoración a la Dirección General (art. 70 RPMA), la Ley 13/1997, de 19 de noviembre de creación del Instituto Catalán del Acogimiento y de la Adopción configura el ICAA como órgano de gestión139. El Instituto gestiona los procesos de valoración psicosocial y su órgano de dirección resuelve las solicitudes de idoneidad y la constitución de la acogida; también propone la constitución judicial de la acogida preadoptiva si es preciso (arts. 3 y 9)140. El proceso de estudio y valoración de los acogedores (simples o preadoptivos) y el seguimiento del proceso de integración puede ser desarrollado por instituciones o entidades colaboradoras de integración familiar acreditadas por la Dirección General141. El expediente y la propuesta de resolución de idoneidad se someten al informe preceptivo del Comité Técnico de Evaluación (art. 74.2 RPMA)142.
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SUPUESTOS QUE REQUIEREN PROPUESTA PREVIA
Desde la perspectiva del art. 120.1 CF princ., la adopción es una institución de integración familiar al servicio de los menores que no pueden desenvolverse satisfactoriamente en la suya propia143. Declarado el desamparo del menor, la situación se canaliza hacia la constitución de una medida de protección y progresa hasta la propuesta previa de adopción, cuando no es recomendable el regreso del menor a su núcleo familiar. La propuesta previa es el cauce necesario cuando la acogida preadoptiva no ha completado un año de duración o cuando, tratándose de una acogida simple, las circunstancias frustran el retorno (art. 10.1 y 3 LPMA).
Aunque el art. 117.1.d CF legitima para adoptar a los acogedores preadoptivos, el art. 120.3 CF indica que la propuesta previa sólo es imprescindible si el menor lleva menos de un año en acogida preadoptiva. Si ha transcurrido un tiempo superior, no es necesaria, aunque nada impediría que se produjera144. El plazo anual coincide con el tiempo máximo de duración de la medida (art. 11.1 LPMA), transcurrido el cual se extingue (art. 16.e LPMA). Naturalmente, la acogida tiene que haberse completado en una misma familia y también es necesaria la propuesta si el menor lleva más de un año bajo la guarda de distintas familias (imaginemos, informes desfavorables tras el seguimiento de la situación)145. Se aprecia cierta contradicción entre los art. 17.3 LPMA y 120.3 CF: el primero vincula la solicitud del interesado al transcurso del tiempo previsto en la resolución constitutiva de la acogida, mientras que el segundo prescinde del tiempo fijado en la resolución y presupone que la medida se fijó para un año. El Código de familia, posiblemente pensando en la práctica habitual, parece cerrar toda posibilidad a los acogedores de iniciar el expediente cuando concluye la medida prevista por menos de un año. Creemos que la conciliación de ambos artículos, en el caso de que fuera necesaria, debería favorecer otra excepción a la necesidad de propuesta previa. En caso de caducidad debe prorrogarse la acogida para cubrir la duración del expediente (art. 11.1 y 16.e LPMA)146. Lo decisivo, para acceder al art. 120.3 CF sería el transcurso del tiempo sin revisión, mientras que la prórroga es transitoria con el fin de amparar legalmente al menor en esta circunstancia.
El acogimiento simple requiere en todo caso propuesta previa. Esta medida de protección no conducía a la adopción en la redacción inicial del art. 19 LPMA, pero la Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y los adolescentes vino a agilizar la adopción, en beneficio del menor. El legislador toma la convivencia como dato revelador que conviene consolidar y gestiona la situación para evitar las dilaciones que provocaría la constitución previa del acogimiento preadoptivo147. Es necesaria la propuesta tanto si existe un cambio real de las circunstancias que justificaron el acogimiento simple (art. 117.1.e CF), como si, existiendo las circunstancias que hubieran requerido el preadoptivo, éste no se pudo constituir (art. 10.1 in fine LPMA).
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EL INICIO DEL EXPEDIENTE MEDIANTE PROPUESTA PREVIA
4.1. Legitimación: iniciativa pública e iniciativa privada
La propuesta previa de adopción es la resolución administrativa por la que la Dirección General de Atención a la Infancia inicia el expediente en favor de quienes tienen la guarda de un menor en régimen de acogimiento preadoptivo o simple en los términos del art. 117.1.e CF (art. 76 RPMA). Representa la etapa final del proceso de gestión pública de la protección e integración de los menores desamparados. Después de determinar la medida de protección adecuada, de seleccionar los candidatos idóneos y de efectuar su seguimiento, la DGAI confirma la aptitud de los acogedores y emite propuesta previa de adopción.
La DGAI asume el papel de promotora del proceso. Como órgano público, promueve el interés ajeno y prioritario del menor. La legitimación pública para iniciar el proceso es una manifestación del principio que debe inspirar la actuación de las instituciones (art. 3 LAPIA) y una forma de lucha contra el tráfico de niños148. Los futuros adoptantes sólo promueven cuando actúan legitimados por el art. 120.3 CF; en cambio, cuando se precisa propuesta previa, se convierten en interesados cuya intervención es necesaria en el proceso149.
4.2. Contenido general de...
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