Inexistencia del tercero hipotecario
| Autor | José Uriarte Berasátegui |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 561-576 |
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Puesto nuevamente en foco de estudio el confuso problema del tercero por el señor Lacal, en el número de Febrero de esta Revista Crítica, iluminado esta vez con la penetrante sugerencia de uno de los epígrafes del cuestionario de oposiciones entre Notarios último-pródigo en ellas-, que lo enlaza imperiosamente al juego de los principios fundamentales del sistema hipotecario, aventuramos, con convencimiento no exento de temor, la siguiente afirmación : el tercero hipotecario no existe ; es un ente de la mitología jurídica cuya figura, siempre borrosa y cambiante, gravita con peso abrumador en el campo del Derecho, nutriendo la ley, desasosegando en estériles esfuerzos a nuestros clásicos, y provocando jurisprudencia constante. Y, sin embargo, es irreal. Ha vivido y vive mostrando su esencia fabulosa : fiel reflejo de nuestro, pensamiento unas veces, extraño a nuestra comprensión otras, gigantesco y profundo en ocasiones, nimio y pueril en otras; y siempre con oscuros contornos inapresables, que impiden su total posesión por la mente.
El presente trabajo no tiene otro fin que el de iniciar la lucha por su eliminación.
Primera gramatical.-Con justeza de expresión dice D. Pascual Lacal : Tercero, gramaticalmente, es un adjetivo numeral ordinal.Page 562
Indica orden, pero orden no es sólo relación, sino también subordinación. Tercero es el que ocupa tal lugar en un ordenamiento. No es el primero de una jerarquía, sino el que va después de aquél y del segundo. El tercero no ocupa el lugar más preeminente, no es la figura más destacada.»
Tenemos ya una primera idea de subordinación ; esta subordinación sólo puede asociarse en la mente a un orden de tiempo : tercero, posterior al segundo, como el segundo es posterior al primero.
Segunda gramatical.-En el lenguaje ordinario, se entiende también por tercero, según el Diccionario de la Academia Española, «la persona que no es ninguna de dos o más que intervienen en un trato o negocio de cualquier género».
Tercera jurídica vulgar.-Tercero será una persona que no es ninguna de las partes que intervienen en un negocio jurídico».
No existe subordinación en orden del tiempo : nace el tercero al realizarse el negocio jurídico, puesto que aparece como término opuesto a las partes del mismo. La idea de relación, subordinación, se contrae visiblemente a las personas: partes y no partes del negocio.
La subordinación de efectos entre personas, jurídicamente se resuelve en relación de derechos de las mismas, aquí partes y terceros.
Cuarta hipotecaria.-Para intentar forjar su figura jurídica especial, precisamos hacer su historia:
En 1843, D. Claudio Antón de Luzuriaga propone la siguiente base (52) : «Para que produzcan efecto los títulos constitutivos y traslativos de dominio, tanto universales como particulares, ha de ser preciso la toma de razón de bienes raíces en el Registro público.»
Esta base exige, como se ve, una publicación, en el Registro, de todo título real, para que sea válido, sin que hable del tercero.
Significaba un cambio radical en el sistema jurídico tradicional de España. Por el nuevo sistema, el título constitutivo o traslativo del dominio carecía de valor, en absoluto, si no le acompañaba la inscripción.
Por el contrario, el régimen patrio tradicional se basaba en la «teoría del título y el modo, en su concepción primitiva anterior aPage 563 la de Savigny. Y con arreglo a ella, la adquisición derivativa del derecho real exigía : a), un justo título o causa remota, y b), un modo o tradición, causa próxima. El justo título .producía sólo la obligación de entregar la cosa, no integraba el derecho real ; por el contrario, la entrega o tradición de la cosa producía el derecho real, la adquisición del derecho real, siempre que mediara en su origen el justo título.
Tradición, a su vez, no era otra cosa que la desposesión de la cosa por el tradens y su toma de posesión por el accipiens. Estas desposesión y posesión, en su forma rudimentaria, se realizan materialmente. En muchos casos, ello no es posible, por lo cual, en una primaria espiritualización de la entrega material, se establecen las formas de tradición fingida, simbólica, larga mano, breve mano, constituto posesorio y la cuasi tradición.
Y en una total espiritualización, se llegará a considerar innecesaria la tradición, bastando ei consentimiento, ya que la transferencia de la cosa, su entrega y posesión, no son sino consecuencia lógica de aquel cambio de derecho existente, y a que se decide la voluntad. Esta concepción se manifestará en el Código civil francés, en su artículo 711, al declarar «que la propiedad de los bienes se adquiere y se transmite por efecto de las obligaciones» ; y en el 1.583, que respecto a la venta establece «queda perfecta entre las partes y adquiere de derecho el comprador la propiedad desde el momento en que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque no haya sido todavía entregada la cosa ni pagado el .precio» ; y en el artículo 938, da propiedad de los objetos donados se transfiere al donatario sin necesidad de tradición» ; y, por último, en el 1.138, expresivo de que la obligación de dar convierte al acreedor en propietario de la cosa desde el instante en que ha debido ser cumplida, y, por consiguiente, aun cuando no .intervenga tradición.
Publicidad.-Como término diferente de la tradición, si bien en íntimo enlace circunstancial con ella, se muestra a nuestro examen la publicación del acto adquisitivo del derecho real, mediante determinados requisitos. Su finalidad y fundamento ha variado en la historia ; en su primera época aparece como testimonio del dominio eminente de la comunidad, del señor territorial o de la familia ; después, tiene por fin proteger a los terceros contra elPage 564fraude ; y, en su última fase, la publicidad de las transferencias no es considerada exclusivamente desde el punto de vista del interés individual de los terceros adquirentes o acreedores, sino como elementos de la riqueza general y del bienestar de la sociedad.
Pero, en todo, caso, en los paises y doctrinas en que se admite el título y modo, tiende la publicidad a Coincidir con las formas más o menos simbólicas de la tradición. Si al simbolizar la tradición mediante determinados requisitos formales se observa que estos requisitos cumplen a la par la necesidad de publicar la adquisición del derecho real, es fácil confundir conceptos y equiparar el modo y la publicación.
Pero ciertamente podrá percibirse siempre su diferencia, y como prueba concluyente de la misma, observar que en los países y doctrinas que rechazan la teoría del título y modo, como en Alemania, adquiere la publicidad amplios desenvolvimientos, así como que ésta no desaparece del derecho en los países y doctrinas, como en Francia, en que se prescinde de la tradición.
Ha variado en sus medios de expresión, a compás de los fines perseguidos; así, en las selvas de la Germania era preciso para transmitir la propiedad, además del consentimiento y de la entrega de un símbolo-una rama-la presencia de hombres libres en representación de la tribu ; en interés de la familia, la publicación es fónica en el Fuero Viejo de Vizcaya al ordenar que el acto o contrato por el que se adquieran, transmitan o graven bienes raíces sea pública y solemnemente declarado durante el ofertorio de la misa mayor que se celebre los domingos en la iglesia parroquial ; como su fin individual exige la Roboración en los fueros, municipales, de algunas poblaciones de Castilla en los contratos de venta de bienes inmuebles ; y el fin último social impone la inscripción en el Registro, en los países germanos.
La forma perfecta de...
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