La implantación del divorcio por mutuo acuerdo ante notario en España

Autor:Jesús Alberto Messía De La Cerda Ballesteros
Cargo:Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:3351-3396
RESUMEN

En los últimos tiempos, las necesidades de agilización de la Justicia han propiciado una serie de propuestas lege ferenda destinadas a la desjudicialización de algunos procesos. En especial, de aquellos procesos en los que se observa una ausencia del principio contradictorio, encuadrables dentro de lo que se denomina la jurisdicción voluntaria. En este sentido, desde instancias políticas, se ha... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

En los últimos tiempos se ha planteado en España, desde los poderes públicos 1, la posibilidad de desjudicializar el divorcio mediante el traspaso de la competencia desde los jueces a los notarios. Se trata de una medida que puede obedecer a numerosos objetivos, con mayor o menor fortuna. Principalmente, los planteamientos que se han realizado para justificar o explicar esta medida responden a razones de carácter organizativo o económico. En primer lugar, se ha puesto de manifiesto que la competencia notarial rebajaría el volumen de trabajo de los Juzgados y permitiría a estos centrarse en materias y procedimientos que requieren mayor atención. A ello se une la circunstancia de que la competencia notarial solamente se reconocería para los divorcios por mutuo acuerdo de los cónyuges, lo que elimina el carácter contencioso del procedimiento y, con ello, la necesidad de la intervención judicial.

A tal efecto, hay que señalar, en primer lugar, que la consideración no contenciosa de estos procedimientos no conlleva necesariamente que los Jueces y Tribunales no tengan que intervenir en tales casos. Por el contrario, aunque es obvio que la atribución de la competencia sobre la denominada jurisdicción voluntaria a los Jueces es una opción más entre varias posibles 2, sin embargo hasta la fecha nuestra legislación procesal otorga tales funciones a aquellos. En este sentido, la posible atribución a la profesión notarial de los divorcios por mutuo acuerdo podría ser una medida incluida dentro de una reforma más profunda de la normativa procesal que abordase la reorganización de los procedimientos de jurisdicción voluntaria. Hasta entonces, la ausencia de principio contradictorio no supone la necesaria negación de la competencia judicial, aunque pueda servir de argumento que refuerce, en su caso, una decisión en tal sentido.

Se ha sostenido que esta solución descongestionaría los Juzgados. Sin embargo, no parece que la reducción vaya a ser tan significativa como algunos proponen. En efecto, las últimas reformas han minimizado el papel del Juez en este tipo de procedimientos, pues se ha descargado el mayor peso en otras instancias del Juzgado, como los secretarios judiciales e, incluso, en otros funcionarios 3.

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Además, la concurrencia del acuerdo reduce los requerimientos procesales. No cabe duda que el traspaso de la competencia debe producir cierta descarga de trabajo, sin embargo no parece que vaya a producirse en gran medida.

Por otra parte, no cabe duda que en los actuales tiempos uno de los factores determinantes en la adopción de las decisiones de racionalización y organización judicial y administrativa es el económico. Sin embargo, es necesario hacer un análisis detenido de las implicaciones económicas de esta solución, por cuanto pueden generar efectos perniciosos en la población y en colectivos profesionales afectados. En primer lugar, la asunción por los notarios de la competencia supondría un ahorro directo para el Estado de los costes judiciales y de la Administración de Justicia. Sin embargo, tal ahorro se conseguiría mediante el traspaso de dichos costes a la ciudadanía, que tendría que abonar los servicios recibidos de un profesional público, como es el notario. Se han propuesto medidas para minimizar el impacto económico que ello supondría para los ciudadanos 4. Por otra parte, ya se están proponiendo, desde distintos foros, que la ciudadanía asuma mayor porcentaje de los costes judiciales, lo que eliminaría las diferencias derivadas de la atribución de la competencia a los notarios. En cualquier caso, en la situación presente el divorcio ante notario podría suponer un incremento del coste para las parejas. A tal efecto, debemos recordar que las reformas propuestas no eliminan, en principio, la necesidad de intervención de abogado, por lo que parece que aumentaría la cuantía final, al permanecer invariados los costes del procedimiento judicial y añadir los propios de la Notaría.

Además, mucho se ha discutido sobre la solución notarial por parte de colectivos afectados, principalmente los abogados. Desde esta profesión, se ha argumentado que la atribución de la competencia a los notarios podría generar una duplicación de funciones injustificada, puesto que tanto aquellos como los abogados llevan a cabo una función de asesoría de los cónyuges. Sin perjuicio de volver más adelante sobre esta cuestión, la abogacía rechaza tal intervención y sostiene la necesaria intervención judicial, como garantía de un proceso y resolución adecuados a la protección de los derechos e intereses de los cónyuges y los terceros.

No obstante todo lo anterior, en este trabajo se pretende realizar un análisis de las implicaciones jurídicas que posee una medida como la propuesta. Aunque es obvio que la justificación de esta reforma proviene de la mejora de los aspectos organizativos y procedimentales, así como de la racionalización de los costes de la Administración de Justicia, sin embargo todo ello es admisible siempre y cuando se satisfagan los requerimientos y los principios jurídicos. Tal solución solamente se puede justificar si, además de los objetivos extrajurídicos ya manifestados, se protegen también los derechos, intereses y las garantías

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de los interesados. Así, es necesario analizar si la función notarial cubre las necesidades jurídicas de modo similar a como lo hacen los Jueces y Tribunales.

Por todo ello, es necesario analizar los efectos jurídicos que genera la atribución de la competencia a los notarios. Solamente después de comprobar su carácter benéfico puede adoptarse una decisión sobre la base de los condicionamientos organizativos, procesales y económicos. Lo que no es admisible es sacrificar la protección jurídica en aras de una supuesta racionalización de los recursos públicos.

2. Los modelos de divorcio no judicial y su adecuación al ordenamiento jurídico español
  1. Las diversas motivaciones de la reforma

    La implantación del divorcio notarial en España no es una cuestión nueva, sino que se ha planteado desde hace tiempo. Para algunos, la recuperación de esta idea obedece al actual panorama económico, que motiva la necesidad de racionalizar los recursos existentes y de mejorar su productividad sin realizar ningún desembolso por parte del Estado. En este sentido, el traspaso de la competencia de la disolución matrimonial acordada por las partes a la profesión notarial implica un desplazamiento de los costes o, al menos, de parte de los mismos, fuera del presupuesto público. No vamos a entrar ahora a comentar las afirmaciones realizadas desde diversos colectivos sobre el posible incremento de los costes para el ciudadano. En cualquier caso, sí parece que el mantenimiento en sede judicial de estos procedimientos no supone, necesariamente, un ahorro para el justiciable, ante la tendencia al alza de todas las tasas existentes.

    También concurren razones organizativas. En concreto, se expone como principal fundamento de la medida la necesidad de descongestionar los Juzgados, atestados de procesos e incapaces de cubrir satisfactoriamente las expectativas y necesidades de los ciudadanos. En este sentido, se entiende que un proceso de divorcio por mutuo acuerdo, que no presupone la existencia de litigio alguno, responde a los esquemas propios de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, con ausencia del principio contradictorio. Tal circunstancia favorece, en principio, la atribución de la competencia a los notarios. En cualquier caso, es necesario tener en cuenta cuál puede ser el efecto real de una medida de este tipo respecto de la descarga de los juzgados. Como se ha puesto de manifiesto, el número de divorcios por mutuo acuerdo resueltos en nuestro país no es precisamente elevado, por lo que esta reforma no aportaría mucho en tal sentido 5.

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    Además, la resolución inicial no conlleva la eliminación de posteriores conflictos derivados de la alteración de las circunstancias en las que se adoptaron los acuerdos. Por lo demás, la atribución a los notarios debe tener en cuenta la necesidad de proteger los derechos de los hijos menores o incapacitados, que reclaman la intervención del Ministerio Fiscal como autoridad dotada de dicha función por nuestro Derecho. En este sentido, no parece que la atribución a los notarios del divorcio por mutuo acuerdo fuera a suponer realmente un ahorro de costes temporales y económicos. No desconocemos la existencia de modelos en los que se acepta el divorcio ante notario habiendo hijos menores o inca-pacitados, lo que implica la participación del Ministerio Fiscal. Sin embargo, en el caso español habría que analizar cómo se incardina tal actuación en el procedimiento notarial, a la vez que supondría una complicación de unos procedimientos como los notariales que se caracterizan por su rapidez y agilidad. Si bien se agilizarían los procesos judiciales, sin embargo no se obtendría la agilidad propia de las notarías.

    También se ha defendido esta solución desde argumentos relativos a la evolución de nuestro sistema jurídico. En efecto, el Código Civil ha sido objeto de reformas en materia de divorcio hasta la consagración o triunfo de la voluntad de los cónyuges 6. Desde 1981 se ha producido una progresiva liberalización en los procedimientos. Así, desde el establecimiento de un es- quema de divorcio-sanción, que establecía una serie de causas de carácter punitivo e interponía la separación judicial como una antesala del divorcio que permitiera a los cónyuges restablecer la convivencia antes de haber di- suelto el vínculo, se adopta en 2005 un esquema distinto, casi opuesto. Así, se establece un esquema de divorcio-remedio, en el que se descausaliza el divorcio 7 y se ofrecen...

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