Garantías de crédito en el ámbito familiar a la luz del derecho comunitario
| Autor | Christian Baldus/Rainer Becker |
| Cargo | Universidad de Colonia/Universidad de Tréveris |
| Páginas | 32-40 |
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Versión completada y anotada de una conferencia que el autor inicial presentó a invitación de los Profs Dr Jorge Caffarena y Dr José Mana Miquel en las Universidades Carlos III y Autónoma, Madrid, en el mes de Mayo 1998 Por la traducción al español, los autores dan sus agradecimientos a Sr cand lur Miguel Rodríguez y Rowinski, Instituto de Derecho Romano de la Universidad de Colonia La Dra Mana José Santos Moran presentó su útilísima ayuda en la revisión del texto
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Uno de los temas actualmente más importantes en la discusión jurídica en Alemania es la difícil relación entre el derecho nacional y el derecho comunitario. Esta dificultad se hace ver particularmente en el ámbito de la tutela del consumidor. Las normas de protección del consumidor difieren todavía entre los países miembros, así como, en general, todo el derecho privado comunitario aún no ha llegado a ser un sistema completo en sí. Sin embargo, el derecho comunitario presenta puntos de contacto con todas las materias del derecho nacional. Por tanto no debe sorprender que incluso aquellas materias supuestamente ajenas al ámbito de la economía, es decir el derecho familiar y el sucesorio, no estén exentos de la influencia europea 1. Un ejemplo esclarecedor que demuestra a la vez las dificultades metodológicas y las implicaciones sociales y políticas de este fenómeno es aquél de la protección del fiador. El fiador, en muchos casos, otorga la fianza a un familiar suyo únicamente por motivos emocionales e incluso en el ambiente de su propia casa. Generalmente, la jurisprudencia civil alemana mostró durante mucho tiempo -en su mayoría-poca comprensión en cuanto a fianzas personales u otras garantías personales {persónliche Sicher-heiten) otorgadas a un deudor principal entre familiares. Normalmente se trataba de hijos, apenas adultos, o esposas sin recursos propios importantes. En el año 1993 el Tribunal Constitucional alemán 2 puso fin a esta tendencia: dicho brevemente, el fiador está protegido por su derecho fundamental a la «libertad general de actuar»según el art. 2, apartado 1 de la Constitución alemana (allgemeine Handlungsfreiheit, art. 2, 1 Grundgesetz) y por el principio del Estado social según los arts. 20, 1; 28, 1 de nuestra Constitución. Por tanto, los tribunales no podían dar razón al acreedor si, en primer lugar, en la conclusión del contrato se daba una situación de desequilibrio contractual y si, en segundo lugar, la contraparte más débil queda afectada de modo excepcionalmente grave en su situación futura económica e social. Estos presupuestos se presentan típicamente en el contexto de relaciones personales. Es decir, en la práctica, la esposa 3 o el hijo garante frente a un banco 4.
Los graves efectos económico-sociales se producen cuando las obligaciones contractuales sobrepasan notablemente el poder financiero del garante, también aquel que se pudiera esperar para el futuro. Las cláusulas generales del BGB (§ 138 - boni mores, § 242 - bona fides) deben, según el Tribunal Constitucional 5, interpretarse también aquí en un contexto constitucional. Tras cierta resistencia, la práctica y gran parte de la doctrina han aceptado esta línea del Tribunal Constitucional, pero no sin que se haya producido una acalorada discusión tanto acerca del concepto de la autonomía privada como sobre la metodología 6 que ha de seguirse 7.
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Seria preferible, por eso no ver en el fenómeno del Derecho del consumidor un problema tan ideológico (véase, en este sentido, Juan Ig nació Peinado Gracia, El pretendido «Derecho de los consumidores»y el sistema, en Revista de Derecho Mercantil 224 1997, pp 797-855) Existe la voluntad política de proteger al consumidor de forma espe cial, el jurista, sin embargo puede (y tiene que) intentar salvar el siste ma y, mas en general, la calidad técnica del derecho Que asi parece cambiar la dirección de la historia del derecho privado -from contract back to status-, podría explicarse por un cierto formalismo e ilusionis mo en la idea del siglo XIX de que todos los sujetos de derecho privado son también de hecho autónomos Cfr por esta ilusión en el BGB alemán v gr Hans Schlosser Zivilrecht fur 100 Jahre"» Das januskopfi ge Burgerliche Gesetzbuch en ídem (coord), Burgerliches Gesetz buch 1896-1996 (Heidelberg 1997), pp 5-33 (10 ss ), por el problema de status y sistema Laurence Klesta Dosi, Lo status del consumatore en Rivista di dintto avile 43 (1997), pp 667 687, Giuseppe Benedetti Tutela del consumatore e autonomía contrattuale, en Rivista tnmestra-le di dmtto e processo avile 52 (1998), pp 17-33 Este problema se presenta mucho mas amplio cuando se considera también el status especial del Derecho mercantil, en los sistemas «subjetivos»de derecho mercantil se encuentra, así, con los mercadores también un grupo de personas con status especial «de otro lado»del sujeto «normaUdel derecho privado Cfr, en general y con observaciones de derecho comparado, Emilio Beltran Sánchez, La unificación del derecho priva do, en Revista Jurídica del Notariado 1996, pp 51 -179 En relación a la posición de los autores de este articulo, véanse las conclusiones Parece que una protección ponderada del consumidor sirve para afirmar las bases reales de la autonomía privada y que no entra, por eso, en conflicto con los principios de la economía de mercado En relación a una discusión profundizada de este asunto Águila Real, Las condiciones generales (supra, misma nota), pp 56-60 Luis Diez-Picazo y Ponce de León, Una nueva doctrina general del contrato, en Anuario de Derecho Civil 46 (1993), pp 1705-1717, Gemma Bo tana García y Aurora López Azcona, Congreso internacional sobre la reforma del derecho contractual y la protección de los consumidores (Zaragoza, noviembre 1993), en Anuario de Derecho Civil 46 (1993) pp 1831-1847, Jesús Alfaro Aguila-Real, Protección de los consumí dores y derecho de los contratos, en Anuario de Derecho Civil 47 (1994), pp 305 323, contra Carlos Martínez de Aguirre, Trascendencia del principio de protección a los consumidores en el derecho de obligaciones, en Anuario de Derecho Civil47 (1994), pp 31-89
En su relación con el banco el fiador es, en principio, un consumidor 8. La protección del consumidor es tradicionalmente un campo de vanada actividad de la Comunidad Europea. Es también un punto de partida importante para influir en el Derecho privado de los Estados miembros, ya que, por un lado, se trata de muchos contratos de carácter cotidiano, mientras que, por otro lado, está en juego la concepción de la autonomía privada misma 9.
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La importancia de las directivas de la CE radica también en el hecho de que quien aplique Derecho nacional está obligado a interpretar cada norma nacional a la luz del Derecho comunitario 10, independientemente, se entiende, del principio de la lex posterior, que se refiere únicamente a normativas de un mismo rango, puesto que el derecho comunitario prevalece ya por principio.
Aquí consideraremos exclusivamente la directiva 85/577/CEE 11 sobre negocios a domicilio, y ésto en el contexto de la situación mencionada de fianzas en favor de un miembro de familia. Existe una cierta inseguridad permanente en cuanto al ámbito de aplicación de la ley en cualquier caso no expresamente regulado. Entre éstos resaltan las garantías de crédito. Hay que tener presenté que el legislador alemán 12 limita la Ley sobre negocios a domicilio a prestaciones a título oneroso 13. Es difícil aplicar este concepto alemán de prestación a título oneroso 14 al contrato de fianza, porque no se trata de un concepto del BGB. El BGB conoce, por cierto, contratos onerosos y no onerosos 15. Hay que calificar el contrato de fianza como no oneroso en sentido alemán porque el fiador no recibe nada, al menos en sentido formal: la onerosidad implica intercambio de prestaciones entre los sujetos contratantes. La única persona que recibe algo directamente del acreedor es el deudor principal. Sin embargo, la situación del garante es mas peligrosa que la de una parte de un negocio oneroso típico, por ejemplo un comprador. Exactamente por eso el fiador necesita de una tutela extensiva y no restrictiva. La finalidad de la norma alemana sobre los negocios a domicilio (en este caso atípico) entra en conflicto con el texto de la misma.
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Además y principalmente, la Directiva europea menciona los negocios unilaterales. Por eso, fue debatido si la Directiva europea exigiría una interpretación extensiva de la Ley alemana de modo que ésta también comprendiese las fianzas. 16 El problema principal se localiza, por tanto, en la metodología: Cada norma nacional debe ser interpretada según el Derecho comunitario (interpretación conforme al Derecho comunitario: gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung), y por tanto también según las directivas (richtlinien-konforme Auslegung) 17, ya transformadas en Derecho nacional o aplicables directamente 18. Según algunos, este principio permite incluso transgredir una orden claramente formulada por el legislador nacional. Es decir, efectuar una interpretación que sería contra legem según los criterios tradicionales del derecho nacional. Según la metodología alemana...
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