El hipotecante no deudor: ¿Un «fiador real» cobijado por la analogía en el régimen de la fianza?

Autor:Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
Cargo:Profesor Titular de Universidad Hispalense Derecho Civil
Páginas:1660-1760
RESUMEN

En defensa de nuestra jurisprudencia negamos en este trabajo la resurgida teoría del hipotecante por deuda ajena como «fiador real»: En lo teórico, porque tal tesis constituye una contradictio in terminis perturbadora de categorías clásicas como, sobre todo, la distinción entre derechos reales y personales, entre cargas reales y personales y, por ende, entre garantías reales y personales, desconociendo la... (ver resumen completo)

 
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I Ese mal llamado «fiador real»: contradictorio y perturbador en lo teórico e inconducente en lo práctico

Sea por lo que fuere, en los últimos tiempos la práctica parece mostrarnos un mayor uso de la hipoteca por deuda ajena. En parte, parecen demostrarlo las varias y recientes SSTS, que, secundando a las más antiguas, abordan tal figura para negarle la consideración de fianza y, por tanto, la aplicación analógica de las normas que Page 1661 regulan ésta 1. Frente a tal jurisprudencia ha resurgido, recientemente también, en una importante parte de nuestra doctrina la posición opuesta: la de considerar al hipotecante no deudor como figura idéntica, para unos, o similar, para otros, a la del fiador, y la de aplicarle, por ende, algunas o casi todas las normas que regulan la fianza 2. Se hablará, entonces, del hipotecante no deudor como «fiador real». No es una opinión original. Ha mucho ya que así lo creyeron importantes juristas, primero, en Francia 3, y, luego, por su influencia, en Italia 4. Page 1662

Ya en nuestro anterior estudio sobre la hipoteca (Derecho o carga real: naturaleza jurídica de la hipoteca, Barcelona, 1998, pp. 392-396, 405 y 406), dimos cuenta crítica, aunque como cuestión colateral, de aquella tesis sobre el «fiador real». Habiéndose sin embargo regurgitado la misma con más brío y numerosos partidarios, y manteniendo, en cambio, nosotros la misma posición contraria anterior, creemos justificado retomar la cuestión, ahora como objeto específico de estudio.

Ante todo, en lo puramente terminológico, la expresión «fiador real» repugna al rigor científico 5. Es una expresión híbrida, una contradictio in terminis perturbadora de categorías clásicas admitidas por todos, como, sobre todo, la de la tradicional distinción entre derechos reales y personales, y, por extensión, la de la división entre cargas reales y personales, entre garantías reales y personales... Si mientras que el fiador debe y responde, el tercero hipotecante -veremos- no debe ni responde, ¿por qué llamarlo «fiador real» cuando se trata simple y llanamente de un hipotecante no deudor? Precisamente ésta, la de «hipotecante no deudor», propuesta hace mucho por Sanz Fernández (nota 31, pp. 448 y 449) en consonancia con el artículo 1857.II CC, es la expresión que finalmente se ha consagrado en nuestro Derecho: antes en el artículo 131.7.ª LH (tras su reforma por ley de 14/5/1981), aunque hoy derogado por la nueva LEC, en la que, no obstante, también se habla de «hipotecante no deudor» (arts. 683.1, 685.1, 686 LEC)6. Bien es verdad que parte de «culpa» de la expresión «fiador real» corresponde a nuestro legislador, mas sólo si se atiende a la letra, no siempre técnica, ni precisa, de la ley. Refiérase esa «culpa», Page 1663 latísima desde luego, a expresiones legales como la de «fianza hipotecaria» que usan, entre otros, los artículos 168.4, 192 LH, 268 RH (sobre hipoteca legal por razón de tutela). Pero, como de todos es sabido, ¡en cuántas ocasiones más emplea la norma el vocablo «fianza» en sentido amplio, como equivalente a garantía en general, o incluso en sentido impropio, para referirse a otra garantía, diversa de la estricta, verdadera y única fianza de los artículos 1822 ss CC! Lo hace nuestro Derecho en muchísimas ocasiones: cfr., sobre el sentido lato de «fianza», el artículo 25 Reglamento Notarial, o los artículos 167, 260 y 261, 491 ss, 522, 803, 1050, 1922.3.º CC; y sobre el sentido impropio, cfr., sobre todo, el artículo 36 LAU-1995 y, su precedente, el 105 LAU-1964 (que regula, en verdad, una prenda irregular -de dinero-). En todas esas, y otras, normas la palabra «fianza» debe entenderse como «garantía», cualquiera que sea su naturaleza -real o personal-7, sin con- Page 1664 fundir por ello las garantías reales con las personales (cfr., entre otros, los arts. 522, 1855 CC, 269.6.º RH, 538.2.2.º y 3.º LEC) 8.

Más allá de la precisión lingüística, en lo sustancial la premisa fundamental para admitir o negar que el hipotecante por deuda ajena sea un «fiador real» y que, por ende, se le aplique el régimen de la fianza, radica, como ha dicho con insistencia nuestro TS 9, en determinar la naturaleza jurídica de esta figura.

Al respecto, dejando al margen posiciones extremas hoy ya superadas, curiosamente, tanto los partidarios del «fiador real» como sus detractores coinciden en precisar la distinta naturaleza jurídica de ambas formas de garantía: la fianza es una garantía personal, en cuya virtud el fiador se convierte en deudor, asume una deuda propia per relationem, en garantía de una deuda ajena, de cuyo cumplimiento responde con todo su patrimonio como cualquier deudor ex artículos 1822 y 1911 CC, sin que el acreedor goce de reipersecutoriedad ni de preferencia en el cobro en la posible ejecución del patrimonio del fiador, lo que a la postre no elimina, por tanto, los riesgos de cualquier crédito, cuales son el concurso de acreedores por asunción de nuevas deudas, que se rige por la par conditio creditorum, por un lado, y la posible insolvencia del fiador por la enajenación no fraudulenta de sus bienes, por otro. En cambio, la hipoteca es una garantía real, en cuya virtud el hipotecante, por el solo hecho de la hipoteca, no se convierte en deudor (vid. 1857.II CC) 10, pero responde -se dice- limitadamente y propter rem con el bien hipotecado, y para cuya ejecución el acreedor goza de reipersecutoriedad y de preferencia en el cobro, eliminando así aquellos riesgos arriba citados (cfr., arts. 1876 CC, 104 LH,...). Page 1665

Para quienes, como nuestro TS, niegan la calificación del hipotecante por deuda ajena como «fiador real», les basta con la diferencia de naturaleza apuntada. Y así, incluso, debería bastar, si no fuera porque para los adeptos del «fiador real» tal distinción no es bastante para negar su tesis: por un lado, aceptada la diversa natura iuris, se centran en las semejanzas, en efecto, existentes entre hipoteca y fianza, sobre todo en el hecho de ser ambas por igual formas de garantía específica (de analogía y de identidad funcional, causal o teleológica, se habla) caracterizadas por su «ajeneidad» (por ser garantías de una deuda ajena, prestadas por un tercero) y por su accesoriedad; y, por otro lado, aun admitida la distinta naturaleza jurídica, dado que el fiador debe y responde ilimitadamente, con todo su patrimonio, y que el tercero hipotecante no debe, pero responde limitadamente, con el bien hipotecado, se concluye diciendo que entre fianza e hipoteca dada por tercero sólo existe una diferencia de medida, de técnica garantística, o de eficacia, pues ambas garantías implican responsabilidad, aunque de diverso alcance o extensión 11. A la vista de tales diferencia -única, de naturaleza- y semejanzas -varias-, en una posición más moderada, y hoy más común, dentro de la tesis pro «fiador real» muchos afirman que no todas las normas sobre fianza son aplicables al hipotecante no deudor: no lo serán, dicen, aquellas que sean incompatibles, bien con las normas imperativas y específicas de la hipoteca, bien con su naturaleza jurídico-real, siendo sólo aplicables por analogía aquellas otras normas de la fianza que se sustenten en lo que de común ésta tiene con la hipoteca dada por tercero: en la ajeneidad y en la accesoriedad de la garantía, añadiendo algunos, como efecto de tal accesoriedad, la aplicabilidad de las normas inspiradas en el favor fideiussoris...

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