Hacia unas reglas de gobierno corporativo del sector no lucrativo

Autor:Antonio B. Perdices Huetos
Cargo:Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad Pública de Navarra
Páginas:141-176
RESUMEN

El presente trabajo plantea la viabilidad de trasladar la experiencia de los Códigos de Buen Gobierno Corporativo en el ámbito de las sociedades cotizadas al ámbito del llamado tercer sector o sector no lucrativo, en particular a las organizaciones de carácter fi lantrópico. En ese sentido, descartada una traslación mecánica de sus principios dada la diferente estructura de propiedad y fines... (ver resumen completo)

 
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I La conveniencia de reglas de gobierno corporativo para las entidades no lucrativas

El objeto de las siguientes consideraciones es una primera aproximación a la posibilidad de formular en nuestro sistema jurídico unas reglas sobre buenas prácticas de gobierno corporativo para organizaciones no lucrativas. Se trata con ello, en esencia, de considerar de modo preliminar si las aportaciones del movimiento de Corporate Governance, concebido inicialmente para las sociedades implicadas en mercados de control, es o no trasladable y en qué medida al gobierno del cada vez más relevante sector no lucrativo. La razón de este intento es clara: frente a la tradicional desatención por parte de legislador y doctrina de los problemas del gobierno de un sector no lucrativo cada vez más relevante en la economía y la sociedad de nuestra época (a), ha surgido al calor de sonoros escándalos una clara demanda social de reglas de buenas prácticas en la gestión de ese así llamado sector independiente o tercer sector (b).

a) En efecto, las organizaciones no lucrativas están cada vez más presentes en los servicios de educación, deporte, cultura, sanidad, cooperación y solidaridad, etc., incluso, aunque entre nosotros no sea habitual, compitiendo y presentándose como alternativa en términos de normalidad con entidades lucrativas en la oferta de bienes y servicios1. Sin embargo, aparte de la regulación propia y en muchas ocasiones de escasa calidad técnica correspondiente a la forma jurídica adoptada en cada caso –asociaciones, fundaciones, cooperativas sin ánimo de lucro, etc. –2, estas entidades no lucrativas carecen en nuestra cultura

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jurídica de un cuerpo de reglas comunes y generalmente aceptadas en materia de gestión y buenas prácticas corporativas. A esa situación se debe añadir el dé?cit cientí?co que arrastra la materia debido al tradicional descuido –por no decir indiferencia– hacia la misma por parte de nuestra doctrina iusprivatista, decantada mayoritariamente en sus preferencias por el estudio las sociedades mercantiles3. La solución a ese vacío normativo pasa desde luego y en primer lugar por una adecuada regulación positiva que, trascendiendo los clásicos aspectos ?scales que ocupan al legislador y a los particulares a propósito de estas entidades4, se centre de forma re?exiva en sus aspectos sustantivos y de gestión de la misma. Incluso, como en el ámbito comparado, cabría plantearse la conveniencia de actualizar las formas jurídicas de las sociedades no lucrativas frente a las ?guras decimonónicas de asociaciones y fundaciones5, o cuando menos una puesta al día verdaderamente signi?cativa de esas

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instituciones6. No obstante, y dado lo reciente de las leyes de asociaciones y fundaciones de ámbito estatal –ambas de 2002– no parece que a pesar de su claro dé?cit en esta materia debamos esperar en un futuro cercano una reforma en ese sentido. De ahí que, hasta que eso se produzca o sin perjuicio de ello, el modelo de buenas prácticas en Gobierno Corporativo desarrollado en la experiencia comparada y en nuestra propia experiencia nacional en el ámbito de las sociedades cotizadas sea una opción regulatoria que por su ?exibilidad, adaptabilidad e indudable e?cacia práctica creemos que vale la pena explorar para la rica fenomenología de este sector. No en vano el capital más valioso de estas entidades es su reputación, y la mejor forma de mantenerla es desde luego el presentar a la sociedad el cumplimiento voluntario de unos estándares de buena y e?ciente gestión comúnmente aceptados y codi?cados7.

b) El origen en el tiempo y el espacio del estudio de reglas de buen gobierno para organizaciones no lucrativas, aunque ya planteadas con anterioridad, se sitúa con especial fuerza en la doctrina norteamericana a raíz de la Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act, más conocida como la Sarbanes-Oxley Act o simplemente SOX de 30 de junio de 2002. Como es sabido, se trata de una legislación de ámbito federal que vino a dar respuesta a graves escándalos corporativos y contables como Enron o WorldCom, y que proporcionó en aquél país una normativa común y signi?cativa en materia de Corporate Governance frente a las tradicionales y meras exigencias de transparencia con que se contentaba su derecho de sociedades. A partir de esa regulación concebida para sociedades cotizadas y a la luz de otros notorios escándalos en la gestión de entidades del sector no lucrativo como la United Way o la Adelphy University, se ha asistido en ese país una auténtica avalancha de propuestas para la formulación de reglas similares en el ámbito del Non Pro?t 8. Esa necesidad de reglas o guías de actuación se ha sentido tanto desde la doctrina

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como especialmente por parte de las propias organizaciones no lucrativas, interesadas en proyectar a la sociedad una apariencia de integridad, transparencia y e?cacia; todo ello se ha traducido en un importante y abundante corpus de orientaciones o recomendaciones de buen gobierno para el sector no lucrativo9. Con ese propósito, la doctrina de aquel país ha realizado un esfuerzo de adaptación de las reglas de las buenas prácticas de Gobierno Corporativo a las entidades no lucrativas, generándose un importante y por lo demás discrepante y rico acerbo doctrinal acerca de la posibilidad y, en su caso, del alcance de realizar esa traslación de reglas y principios de una sede a la otra.

De modo similar, España tampoco ha sido ajena a este movimiento de codi?cación de buenas prácticas en el ámbito de las sociedades cotizadas, habiendo cristalizado como es bien sabido en fechas recientes el Código Uni?cado de Buen Gobierno Corporativo10. De modo re?ejo a lo sucedido en la experiencia estadounidense, otro tanto cabe decir en cuanto al ámbito de lo no lucrativo, donde el crecimiento del sector ha sido paralelo en cuanto a los escándalos que han rodeado recientemente al mismo. En efecto, a pesar de la falta de cifras ?ables en este terreno, se señala que en España se contaba en el año 2000 con 250.000

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organizaciones no lucrativas, con cerca de 26 millones de cuotas, unos 11 millones de personas asociadas, un millón de voluntarios que dedicaban más de cuatro horas semanales a colaborar en las actividades del sector, más de 475.000 empleos remunerados a tiempo completo y unos gastos operativos que suponían el 4% del PIB. En 2002, de acuerdo con los datos anteriores revisados en 2006, el número había subido a más de 360.000 organizaciones no lucrativas, con más de 4 millones de voluntarios, y 7.3 millones de personas que hacen donaciones a parte de las cuotas de asociado, así como más 690.000 empleos a tiempo completo11.

En lógica correspondencia con ese auge numérico, la práctica ha denunciado sonados casos de mala gestión o simplemente de comportamientos ilícitos que han podido poner en cuestión la natural con?anza del público en la gestión desde organizaciones no gubernamen-tales para el desarrollo a museos nacionales de relieve internacional12. Lógicamente, eso no incluye la cifra negra de lo que simplemente son actos de descuido negligente o simplemente de con?ictos de interés o mala gestión aislada que no llegan a tener relevancia mediática. De ahí que entre nosotros y precisamente como una necesidad sentida por el propio sector de entidades no lucrativas haya comenzado un incipiente pero pujante movimiento en el sentido de someter a las organizaciones sin ánimo de lucro a un control o disciplina de funcionamiento externo, especialmente en el caso más sensible para la sociedad como es el de las Organizaciones no gubernamentales para el desarrollo. A tal ?n se vienen ensayando las más variadas fórmulas de monitoring, como el control y cali?cación públicos de entidades bene?ciarias de ayudas de las distintas administraciones, los mecanismos de autorregulación autónoma o externa, o incluso la obtención de certi?cados de cali?cación de calidad, caso

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paradigmático de las ya mencionadas Organizaciones no gubernamentales13. A continuación, y sin perjuicio del interés de esas iniciativas cuyos términos se contrastarán y analizarán a propósito de cada asunto, no podemos dejar de apuntar el interés de formular algunas pautas en el sentido de un modelo uni?cado de buen gobierno de entidades no lucrativas.

II La viabilidad de un sistema de reglas de reglas de buen gobierno corporativo para el sector no lucrativo

La necesidad de formular reglas de buen gobierno y gestión del sector no lucrativo aparece ante la mani?esta insu?ciencia de lo que se podría llamar la función autorregulatoria de la ausencia de ánimo de lucro (a). No obstante, y a pesar de reconocer la necesidad de criterios de gestión, parece derivarse de la presencia de esos ?nes ?lantrópicos o altruistas que las reglas de buena gestión del sector privado no le pueden cuadrar bien. Pues bien, frente a esa intuición podemos sostener que son precisamente las peculiaridades de estructura organizativa y de gestión que supone esa falta de de...

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