Fundamentación constitucional y fortalezas/debilidades de la nueva ordenación legal de la dependencia con especial referencia a la discapacidad

AutorRafael de Lorenzo García
CargoSecretario General del Consejo General de la ONCE. Profesor Asociado de la UNED.
Páginas77-98

Page 77

1. Cuestiones introductorias
1.1. Delimitación del alcance

Son muchas y diversas las cuestiones que podrían abordarse en un epígrafe introductorio a este trabajo, pero hay que tener en cuenta que en este número monográfico de esta publicación se tratan con mayor especialización y profundidad aspectos tales como: la promoción de la autonomía personal y la protección de la dependencia como nuevas necesidades sociales; una extensa aproximación conceptual a la cuestión de la dependencia; descripción de los diversos modelos europeos de atención a la dependencia; aspectos cuantitativos de la dimensión de la dependencia en España; los niveles actuales de protección de la dependencia en nuestro país; y, en fin, algunas referencias al ámbito y a los textos internacionales. Por ello, los comentarios introductorios serán meras pinceladas, remitiendo a las otras colaboraciones de esta publicación para un conocimiento más profundo de tales aspectos y materias.

El objeto central de este trabajo girará en torno a la fundamentación constitucional de una iniciativa legislativa que pretende regular una protección social amplia de la situación de dependencia y, por otra parte, analizar las fortalezas y debilidades de dicha iniciativa desde la perspectiva de los movimientos sociales manifestada en diferentes documentos de los que pretendemos hacer una síntesis personal. Page 78

1.2. Autonomía personal, dependencia y discapacidad

En todos los grupos humanos existen personas que requieren de atenciones y cuidados especiales. Por distintas causas, ligadas la mayor parte de las veces a factores como la edad -y dentro de ésta, el envejecimiento-, la concurrencia de una discapacidad o la existencia de entornos, prácticas o actitudes discapacitantes, un número considerable de personas carece, en mayor o menor grado, de autonomía personal para llevar una vida independiente y por cuenta propia.

El peso de la atención y respuesta a estas necesidades ha recaído en la familia. Históricamente no ha existido una dimensión social de la llamada dependencia y menos aún una intervención desde lo público, desde cuyo ámbito ha carecido de relevancia. Dicho peso familiar se ha concentrado en las mujeres de la familia, que han sido la red que soportaba esta realidad.

En las postrimerías del siglo XX se experimenta un giro notable, que comienza a desplazar el centro de gravedad de dicha atención, de manera gradual, desde la familia hacia las respuestas públicas de los sistemas de protección, generándose una conciencia de que la responsabilidad principal de atención a estas personas corresponde a los poderes públicos.

Las causas de este giro son diversas y han sido estudiadas por distintos autores con cierto nivel de detalle. Si nos atenemos al resumen que ofrece el informe de CERMI (2004), coincidente con matices con otros estudios y monografías (Libro Blanco, 2005 y López López, 2005), los motivos que se citan para esta alteración social son, entre otros, la aparición constante de discapacidades severas, algunas de nuevo cuño; el envejecimiento de la población, el alargamiento de la esperanza de vida, el aumento del número de las personas mayores que viven solas y el debilitamiento, o la fragilidad de la solidaridad familiar tradicional. La incorporación de la mujer al trabajo fuera del hogar y el riesgo de colapso consiguiente de la familia -en realidad, la mujer- cuidadora, se consigna como un hecho de los más determinantes.

Dicha atención pública ha ido situando el foco de atención en colectivos muy numerosos que se encontraban desprotegidos en cuanto a la cobertura de necesidades de cuidados personales, como las personas mayores y las personas con discapacidad. Por ello, se ha avanzado en el planteamiento de reconocer la promoción de la autonomía personal y la atención a la dependencia como una nueva rama de la acción pública, configurando la cobertura no como la respuesta a un problema, sino como un derecho que asiste a las personas1.

La terminología para denominar o describir este hecho es muy diversa, confusa y, a veces, contradictoria, debiendo huirse de controversias nominalistas pero, también, de expresiones amables que pueden acabar edulcorando o maquillando una realidad objetivamente grave.

Sin duda, la expresión más habitual es la de dependencia que es la comúnmente aceptada. Es la que emplea, por ejemplo, el Proyecto de Tratado Constitucional de la Unión Europea (artículo II-34), y la generalmente usada por organismos supranacionales con gran fuerza prescriptiva como el Consejo de Europa -por todas, la Recomendación nº (98)9-. Esta denominación es también la más habitual en la literatura española sobre la materia y la que quedará sancionada legal y administrativamente -junto a la de autonomía personal, pero en menor grado- pues así lo recoge el Proyecto de Ley sobre el particular remitido por el Gobierno de la nación a las Page 79Cortes Generales, cuya tramitación parlamentaria acaba de concluir el 30 de noviembre2.

Existe diversidad de definiciones y conceptualizaciones pero una de las más invocadas es la del Consejo de Europa, reflejada en la Recomendación nº (98)9, ya citada., que dice: «Un estado en el que se encuentran las personas que, por razones ligadas a la falta o perdida de autonomía física, psíquica o intelectual, tienen la necesidad de asistencia y/o ayudas importantes a fin de realizar los actos de la vida diaria». Destacan en esta definición tres conceptos básicos: la falta o la pérdida de autonomía o el déficit en la persona; la necesidad de asistencia y ayudas, en grado de importantes, es decir, la atención de un tercero y, esa atención necesaria debe permitir que la persona lleve a cabo los actos de la vida diaria (cierta normalidad en la conducta).

De ahí que el fenómeno de la dependencia constituya una situación que es a la vez social y familiar, y al mismo tiempo, abre un nuevo campo de intervención social que pone a prueba la capacidad de la sociedad y de sus instituciones para adaptarse a las nuevas realidades de fragilidad social.

Frente a dicha concepción (de enfoque pasivo) muy ligada al envejecimiento, existe otra más dinámica o de enfoque activo. Como registra Pérez Bueno (2005)3 «el término «dependencia» resulta ingrato, pues pone el énfasis en el aspecto negativo, en la limitación; acentúa la visión más tradicional de la discapacidad, que hace girar el peso conceptual sobre el «déficit», sobre las menores posibilidades de la persona que presenta una discapacidad. Por esta razón, hay voces en el movimiento asociativo que propugnan un cambio de terminología para referirse a lo que se llama «dependencia», y se ha planteado la conveniencia de referirse a esta realidad social con otro nombre, que significará también abordarla con otra visión: apoyos a la vida participativa o independiente, sistema nacional para la autonomía personal, etc.»

Si no hay acuerdo sobre la conceptualización y terminología sobre la dependencia, tampoco existe sobre la de discapacidad, a pesar de su larga trayectoria histórica. No existe una noción aceptada y compartida de discapacidad, ni a escala nacional, europea o internacional. Ante estas dificultades, suele invocarse la noción de discapacidad proporcionada por la Organización Mundial de la Salud en su Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud, (CIF), de 2001. Como indica Querejeta González (2004)4 en «dicha clasificación se contempla el problema (sic) de la discapacidad, entendida globalmente, como una interacción multidireccional entre la persona y el contexto socioambiental en el que se desenvuelve».

No hay duda de que entre dependencia y discapacidad hay conexiones muy estrechas, aunque no son términos intercambiables. Las personas en situación de dependencia son personas con discapacidad, pero no todas las personas con discapacidad son personas en situación de dependencia. Las notas particulares de la dependencia, que la configuran dentro de la esfera más amplia de la discapacidad, pasarían por la afección de las capacidades propias de la autonomía personal. Sería una cuestión de intensidad, de grado: las personas en situación de dependencia pre- Page 80 sentarían una más acusada ausencia de capacidades para atender por sí mismas a una vida ordinaria, precisando, por tanto, de apoyos externos -personales o técnicos, o ambos- más intensos para llevar a cabo las actividades corrientes de la vida5.

El origen de la dependencia, las estructuras públicas de atención o las diversas estrategias o dispositivos de intervención introducen un nivel de diferenciación entre estas realidades que las hacen parecer más distintas de lo que en verdad son.

2. Fundamentación constitucional de la nueva ordenación legal de la dependencia en España
2.1. Fundamentación constitucional

La creación de un Sistema Nacional de Dependencia y la configuración del Proyecto de Ley español tiene perfecto encaje en la Constitución española. Norma fundamental que consagra el modelo de Estado social e impone a los poderes públicos deberes de proveer o garantizar ciertos servicios, instrumentando las políticas públicas adecuadas.

En efecto, ya desde el artículo 1 CE, se puede observar el compromiso del Estado español con las cuestiones sociales y con la consecución de la necesaria igualdad entre todos los ciudadanos: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».

De forma más concreta, el artículo 9.2 establece que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Asimismo, el artículo 41 alude a que «los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad». El artículo 49, a su vez, obliga a los poderes públicos a realizar una política de integración social de los ciudadanos con discapacidad «para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos». Y, el artículo 50, en fin, insta a los poderes públicos a garantizar «mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio».

El cumplimiento de estos deberes constitucionales ha de instrumentarse, precisamente, con unas políticas adecuadas e integrales de protección social a las personas en situación de dependencia. Y ello, por una razón muy sencilla: existe un amplísimo sector de la población (más de 1 millón de personas, EDDE 99) que no puede realizar tareas cotidianas o básicas.

En todo caso, una norma de estas características ha de completarse con la prescripción constitucional de que todos los españoles han de tener los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio español (Art. 139.1 CE), así como por la competencia estatal para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los Page 81 españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (Art. 149.1.1 CE).

La intervención estatal está, por tanto, legitimada, en términos constitucionales, sin perjuicio del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que se analiza más adelante. En efecto, una Ley de estas características requiere el apoyo y el consenso de todas las Administraciones con algún tipo de responsabilidad en la materia, coordinando esfuerzos para el logro del fin social que se propone: la autonomía y atención a las personas en situación de dependencia.

Sin embargo, no puede olvidarse que el régimen que la Constitución impone en relación con los derechos sociales (Título I, Capítulo III), es el que resulta del artículo 53.3 CE. Establece dicho precepto que los denominados principios rectores de la política social y económica tendrán el siguiente alcance jurídico: «Informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». Añade a continuación que «solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen».

Esta remisión a las leyes de desarrollo ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a sostener que no existe una garantía constitucional directa de los derechos sociales. Su eficacia y, por tanto, su exigibilidad ante los tribunales, depende de lo que establezca en cada caso el legislador. Ya el Tribunal Constitucional desde sus primeras Sentencias (entre otras, la 19/1982, de 5 de mayo), afirmó que «impide considerar a tales principios (entre cuales los derechos sociales) como norma sin contenido y obliga a tenerlas presentes en la interpretación de las restantes normas constitucionales como de las leyes».

A pesar de dicha doctrina, no existe hoy una diferenciación tan radical entre los derechos del Capítulo II (derechos y libertades) y los derechos del Capítulo III (principios rectores); ni la configuración legislativa de los derechos de las personas mayores y de las personas con discapacidad como derechos fundamentales.

En efecto, ya la primera ley postconstitucional relacionada con los derechos de las personas en situación de dependencia (Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos.- LISMI) invocaba, como fundamento constitucional único de toda la regulación en ella contenida, lo establecido en el artículo 49 CE. Sin embargo, esta configuración de los derechos de los discapacitados en base a lo establecido en el artículo 49 CE ha sido objeto de una interesante y radical modulación, que ha apoyado la legislación ulterior a la LISMI, así como el Proyecto de Ley de Dependencia.

El referente principal de este cambio de orientación lo constituye la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU). Con fundamento en los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución, esta ley ha incorporado al ordenamiento español una nueva concepción de los derechos de los ciudadanos con discapacidad, a los efectos del disfrute pleno de los derechos que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos.

El cambio está presente en la misma Exposición de Motivos de la LIONDAU, en la que se utilizan como apoyos de la nueva regulación tres preceptos constitucionales además del artículo 49. Las nuevas referencias son, por el orden que aparecen en el preámbulo, el artículo 14, que reconoce la igualdad ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna; el artículo 9.2 que atribuye a los poderes públicos la responsabilidad de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando su participación en la vida política, cultural y social; Page 82 en fin, el artículo 10 de la Constitución, que establece entre los derechos y deberes fundamentales, el de la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social.

El cambio de orientación también es significativo en cuanto que la política legislativa que se plasma en la LIONDAU no radica exclusivamente en la fijación de un cuadro de prestaciones dirigidas a la integración social del minusválido, que fue la orientación preferente de la LISMI, sino que el objetivo en esta segunda entrega legislativa es que las personas con discapacidad «puedan disfrutar del conjunto de todos los derechos humanos: civiles, sociales, económicos y culturales».

Este cambio de perspectiva se observa, igualmente, en el Proyecto de Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. El nuevo enfoque implica una reubicación constitucional de los derechos de las personas mayores y de las personas discapacitadas, que se vinculan no a los artículos 49 y 50 de la Constitución exclusivamente, sino sobre todo, a los artículos 1, 9.2 y 14, que consagran el principio de igualdad (recogido en la Exposición de Motivos y en el articulado del Proyecto de Ley).

Esta cuestión tiene una enorme relevancia jurídica que, hasta el momento, ha pasado desapercibida en los análisis e informes difundidos en el sector, o elaborados por la doctrina general, sobre la significación de la nueva regulación.

En definitiva, este cambio de perspectiva es esencial, porque supone ver que la atención a las personas en situación de dependencia, en tanto que ciudadanos, va mucho más allá de las atenciones personales que su situación merece. Este colectivo de personas son ciudadanos con dificultades de acceso al disfrute de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. La plena satisfacción de este derecho, del que son titulares como el resto de los ciudadanos, es una cuestión que concierne a la plena eficacia de los derechos fundamentales. Por tanto, son aplicables para conseguirla, todos los límites y garantías que la Constitución establece en relación con la acción de los poderes públicos y de los particulares. Correspondiendo al Estado regular las condiciones básicas para que la igualdad de las personas en situación de dependencia sea real y efectiva [STC 216/1991].

2.2. El debate competencial Estado/Comunidades Autónomas
2.2.1. Consideraciones sobre la competencia del Estado en la materia

El Proyecto recoge en su Disposición Adicional Octava que la Ley se dicta al amparo de la «competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales, conforme al artículo 149.1.1 de la Constitución».

A esta cuestión ha dedicado gran parte de su análisis el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Dependencia, emitido el 23 de marzo de 2006, considerando que «a la vista de la jurisprudencia constitucional, entiende este órgano consultivo que el Estado tiene competencia para regular la materia objeto del Anteproyecto».

Y así, recuerda el Consejo de Estado su reciente Dictamen 1.579/2005 (referido a la LIONDAU), en el que entendía que la jurisprudencia constitucional había venido delimitando el sentido y alcance del artículo 149.1.1.ª CE; señalando que dicho precepto, «más que delimitar un ámbito material excluyente de toda intervención de las Comunidades Autónomas, lo que contiene es una habilitación para que el Estado condicio-ne -mediante, precisamente, el estableci- Page 83miento de unas «condiciones básicas» uniformes- el ejercicio de esas competencias autonómicas con el objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales» (STC 98/2004, f.j. 3 y STC 178/2004, f.j. 7).

En efecto, el artículo 149.1.1ª de la Constitución constituye un título competencial «con contenido propio, no residual» (STC 172/1998) que otorga al Estado las facultades normativas para determinar y definir las condiciones básicas de la igualdad y no discriminación de las personas en situación de dependencia, de manera que se les garantice los mismos derechos y prestaciones en todo el territorio nacional.

El Tribunal Constitucional, en una consolidada doctrina, recogida en numerosos Dictámenes -Consejo de Estado, Consejo Económico y Social, Libro Blanco de la Dependencia, Memoria del Proyecto de Ley, etc.-, ha delimitado el objeto y contenido de este título competencial en los siguientes términos:

- «El Estado tiene la competencia exclusiva para incidir sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva, la de la garantía de la igualdad en las posiciones jurídicas fundamentales, dimensión que no es, en rigor, susceptible de desarrollo como si de unas bases se tratara; será luego el legislador competente, estatal y autonómico, el que respetando tales condiciones básicas establezca su régimen jurídico, de acuerdo con el orden constitucional de competencias». (STC 61/1997, de 20 de marzo).

- Se entienden por posiciones jurídicas fundamentales: «facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos» (STC 173/1998, de 23 de julio).

- La «materia» sobre la que recae o proyecta son los derechos constitucionales en sentido estricto, así como los deberes básicos.

- La regulación de esas condiciones básicas sí corresponde por entero y en exclusiva al Estado, pero con tal normación, como es evidente, no se determina ni se agota su entero régimen jurídico. En tal contexto, no debe olvidarse que la «igualdad de todos los españoles» representa el elemento teleológico o finalista del título competencial. (STC 61/1997, de 20 de marzo).

- Dentro de esas «condiciones básicas» cabe entender incluidos, asimismo, aquellos criterios que guardan una relación necesaria e inmediata con aquéllas, tales como el objeto o ámbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derecho; los deberes, requisitos mínimos o condiciones básicas en que ha de ejercerse un derecho; los requisitos indispensables o el marco organizativo que posibilitan el ejercicio mismo del derecho; etcétera. (STC 227/1988, o STC 173/1998, de 23 de julio). Incluido el establecimiento de un régimen sancionador (SSTC 102/1995 y 156/1995).

El Tribunal Constitucional ha sostenido que se trata de un título competencial con contenido propio que habilita al Estado para regular el «contenido primario» de cada derecho o deber (derecho de las personas en situación de dependencia a acceder a las prestaciones y servicios en condiciones de igualdad). Lo que comprende, como hemos visto, el establecimiento de las facultades elementales y los límites esenciales de los derechos, así como la fijación de las prestaciones básicas de los deberes. En ambos casos, la competencia estatal también alcanza para regular ciertos presupuestos del ejercicio de cada derecho o deber, aunque no la totalidad de su régimen jurídico (STC 61/1997, de 20 de marzo, ya comentada). Page 84

Sin embargo, como bien recuerda el Consejo de Estado, la regulación amparada en el artículo 149.1.1.ª no puede suponer una normación completa y acabada de los derechos y deberes, de forma que dicho precepto constitucional no debe ser entendido como una prohibición de divergencia autonómica. Según la STC 212/2005, debe distinguirse, de un lado, entre los elementos generales conformadores del derecho de que se trate, amparables en el artículo 149.1.1.ª (alcanzables por las normas de rango legal y, cumpliendo determinadas exigencias, reglamentario) y, de otro, los criterios de la política sectorial correspondiente (en particular, en el presente caso, cabría mencionar los de asistencia social y servicios sociales). Así, la jurisprudencia constitucional exige que la regulación estatal de las condiciones básicas deje un margen dentro del cual las Comunidades Autónomas puedan ejercer sus competencias sectoriales (lo que resulta facilitado por la naturaleza de la regulación de que aquí se trata).

En estos términos resultan fundamentales los mecanismos de cooperación y coordinación establecidos en el Proyecto. Afirma al respecto el Dictamen del Consejo de Estado que «esos mecanismos de cooperación y coordinación en relación con actuaciones procedentes de las distintas Administraciones públicas, y orientadas a facilitar el disfrute efectivo, por las personas en situación de dependencia, de los derechos que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos, tienen especial sentido dados los llamamientos que a todos los poderes públicos se hacen desde los artículos 49 y 50 de la Constitución».

A pesar de todo, el Dictamen del Consejo de Estado advierte (Apartado IV. A) en la configuración del Sistema diversas contradicciones o desajustes entre diversos artículos del Proyecto. A estos efectos indica el órgano consultivo que deberían diferenciarse claramente los tres niveles de intervención administrativa:

- Un contenido mínimo común garantizado por la Administración General del Estado, acordado en el seno del Consejo Territorial, aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto, y financiado por el Estado (una especie de «mínimo de mínimos»);

- Una intensidad o nivel superior de prestaciones derivada de los convenios bilaterales suscritos en el marco del Plan de Acción Integral y cofinanciada entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de conformidad con tales convenios; y

- Un nivel adicional de mejora, a iniciativa y cargo de las Comunidades Autónomas.

Independientemente de los desajustes advertidos por el Consejo de Estado, se puede afirmar que el Proyecto respeta el orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

En efecto, ya desde la Exposición de motivos, se indica que la ley garantiza unos derechos básicos que se fundamentan, entre otros, en el principio de igualdad en la atención a las personas en situación de dependencia, desarrollando un sistema de atención integral. Se establece, asimismo, cómo la ley regula las condiciones básicas (...) con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas, se configura un Sistema Nacional de Dependencia que «garantiza condiciones básicas y el contenido común de las prestaciones y servicios (...) sirviendo de cauce para la colaboración y participación de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias». La ley define, por otra parte, los servicios y prestaciones, el catálogo de servicios, así como los grados de dependencia y los criterios básicos para su valoración.

En el Título Preliminar se recogen meras disposiciones generales, que se refieren al Page 85 objeto de la ley, principios que la inspiran, derechos y titulares de los mismos, así como la definición de una serie de conceptos. Asimismo, el Sistema de Dependencia que se configura en el Título I, para garantizar la efectividad de los derechos de las personas en situación de dependencia, se limita a establecer la necesidad de una actuación coordinada entre todas las Administraciones Públicas y en el ejercicio de «sus respectivas competencias», las prestaciones y catálogo de servicios mínimos, definiendo los servicios básicos sin desarrollar su alcance, y estableciendo grandes categorías que deberán ser objeto de posterior desarrollo.

El Proyecto incorpora, igualmente, un cuadro de infracciones y sanciones (También el Estado tiene competencia para ello, ya que según ha explicado el Tribunal Constitucional, «permite -y así lo hemos declarado en la STC 102/1995, fundamento jurídico 32- que, con la finalidad de garantizar unos mínimos de protección comunes a todo el territorio nacional, el Estado pueda establecer con carácter básico un catálogo mínimo de conductas -ampliable por el legislador autonómico- que en todo caso se deberán considerar infracciones administrativas; asimismo, que pueda determinar que algunas de esas conductas tendrán siempre la calificación de infracciones graves y, por último, que pueda establecer los criterios generales para la determinación de la gravedad de las infracciones, así como una escala de sanciones con unos límites máximos y mínimos» [STC 156/1995, de 26 de octubre].

2.2.2. Compatibilidad de competencias

El Estado y las Comunidades Autónomas han adoptado una serie de medidas de orden normativo o administrativo, en el respectivo ámbito de su competencia, relacionadas con la atención a las personas en situación de dependencia. No existe, sin embargo, un marco uniforme, lo que genera una cierta desigualdad territorial que resta efectividad a las distintas políticas. Motivo más que suficiente para aprobar una ley como la proyectada.

Las Comunidades Autónomas regulan la atención a la dependencia principalmente con actuaciones de ámbito social, a través de ayudas y servicios. Las definiciones recogidas son análogas y las normas más recientes en su promulgación han sido las siguientes:

- La Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid. Recientemente se ha aprobado en esta Comunidad la Orden 87/2006, de 30 de enero, de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales, por la que se aprueban las bases reguladoras y se convocan ayudas a familias que atienden en su domicilio a personas en situación de dependencia. En la Convocatoria del año 2006 se fija el importe anual de la ayuda en 2.710 euros.

- La Ley 5/2003, de 3 abril, de Atención y

Protección a las Personas Mayores de Castilla y León.

- La Ley 1/2003, de 24 febrero, de Servicios Sociales del Principado de Asturias, que establece en el artículo 19 que el sistema público de servicios sociales comprenderá las siguientes prestaciones: medidas de apoyo a las personas dependientes y sus familias, entendiendo como tales a las personas que por razones ligadas a la falta o a la pérdida de capacidad física, psíquica o intelectual tienen necesidad de una asistencia o ayuda importante para la realización de las actividades de la vida diaria.

- Por último, la Ley 6/2001, de 20 noviembre, de Atención y Protección a las Personas en Situación de Dependencia de Cantabria.

Las principales críticas al Proyecto se produjeron por parte el Instituto de Estudios Autonómicos de Cataluña (Exp. 17/2006). El Page 86Instituto autonómico puso en duda que el Estado pudiese adoptar una norma como la proyectada, por incidir en una materia de competencia autonómica, como la «asistencia y servicios sociales». Postura que ha sido rebatida en el detallado Dictamen del Consejo de Estado; precisamente con el objeto de garantizar un mínimo de igualdad en todo el territorio del Estado.

3. Fortalezas y debilidades del proyecto de ley manifestadas durante la tramitación parlamentaria

Pasaremos a continuación a describir el ítero proceso de gestación del Proyecto de Ley, así como una síntesis propia recogida de las opiniones y aportaciones de los movimientos sociales concernidos más afines al problema de la dependencia (movimientos sociales de la discapacidad, de mayores, ONG, Economía Social, etc.), que se han producido a lo largo del proceso de elaboración del Proyecto de Ley, así como durante su tramitación parlamentaria inicial.

3.1. El proceso de gestación del proyecto

A finales de diciembre de 2004, y con la coordinación del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se presentó el Libro Blanco de Atención a la Dependencia Este extenso documento multidisciplinar recoge el resultado de estudios económicos, sociales, jurídicos, y demográficos realizados durante los últimos años en nuestro país.

Los once primeros capítulos del Libro Blanco se dedican a describir extensamente la situación actual: las bases demográficas, el régimen jurídico, el apoyo informal, los recursos sociales, sanitarios y sociosanitarios existentes, los presupuestos y recursos económicos, los criterios y técnicas de valoración y clasificación de la dependencia, la estimación de la generación de empleo, análisis de modelos de atención a la dependencia vigentes en otros países, etc. En el último capítulo se recogen, a modo de conclusión, una serie de propuestas, consideraciones y retos ante la elaboración de una Ley reguladora de la protección a la dependencia.

Como bien pudo apreciar el Gobierno tras la publicación del Libro Blanco de la Dependencia, la red pública de servicios sociales es realmente insuficiente, del cuidado y apoyo de este sector de la población se ocupan principalmente las familias; sistema que no puede tener cabida en un modelo de Estado social como el español.

Si bien el Estado y las Comunidades Autónomas han adoptado una serie de medidas, de orden normativo o administrativo, relacionadas con la dependencia; sin embargo, no existe un marco mínimo de garantías, lo que genera una cierta desigualdad territorial que resta efectividad a las distintas políticas. La realidad actual demuestra, en efecto, que, a pesar de las distintas políticas emprendidas la asistencia al colectivo de personas en situación de dependencia descansa sobre el sector privado, en particular, sobre las familias, y que apenas un tres por ciento de los cuidados (según la EDDES 1999) son proporcionados por los servicios sociales.

Resultaba necesario, pues, que el Estado adoptase una regulación clara que contemple, en una única norma, el marco básico de los derechos de las personas en situación de dependencia, a través de unas adecuadas prestaciones y servicios sociales. Norma, cuya aprobación, como ha indicado el Defensor del Pueblo (Informe, 2000), responde a criterios de solidaridad.

La consideración de la dependencia como una de las prioridades del futuro más inmediato constituyó una de las principales novedades incorporadas por el Congreso a las Recomendaciones del Pacto de Toledo de 1994. Se propuso en dichas recomendaciones Page 87 configurar un sistema integrado que abordara globalmente el fenómeno de la dependencia, con participación de la sociedad y de la Administración Pública en todos sus niveles, definiendo el papel que debe desempeñar el sistema de protección social.

En estos términos, la Recomendación Adicional nº 3 sobre la Dependencia de la Comisión no Permanente para la valoración de los resultados obtenidos por el Pacto de Toledo (incluida en el Informe aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados con fecha 2 de octubre de 2003) señala: «resulta, por tanto, necesario configurar un sistema integrado que aborde, desde la perspectiva de la globalidad, el fenómeno de la dependencia. Ello debe hacerse con la participación activa de toda la sociedad y con la implicación de la Administración Pública a todos sus niveles todo ello a través de la elaboración de una política integral de atención a la dependencia en la que quede claramente definido el papel que ha de jugar el sistema de protección social en su conjunto».

En este sentido, la dependencia deja de verse como un problema exclusivamente individual o familiar para percibirse como una situación que afecta a la sociedad en su conjunto, necesitando de medidas protectoras y económicas concretas. Para ello se requiere una adecuada regulación de lo que empieza a denominarse el cuarto pilar del Estado de Bienestar (tras la sanidad, la Seguridad Social y la educación). Regulación, que ha sido objeto de un debate y análisis con los diversos sectores afectados, como el CERMI y Consejo Estatal de Personas Mayores, no siempre con acuerdos, con los agentes sociales, con los que se ha suscrito un documento de «Acuerdo sobre la acción protectora de la atención a las situaciones de dependencia»; además de diversas reuniones con la FEMP y las Comunidades Autónomas reunidas en Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales.

Con los agentes sociales el Gobierno suscribió el Acuerdo de 21 de diciembre de 2005, al que precede el Acuerdo sobre Competitividad, Empleo Estable y Cohesión Social, firmado el 8 de julio del 2004, en el que se expresó la voluntad de abordar un proceso de diálogo en el ámbito de la protección social. Y ello, con el fin de adaptar nuestra protección social a las nuevas realidades, que configuran nuevas necesidades, siendo prioritaria la atención a las situaciones de dependencia, uno de los principales problemas tanto de los jubilados y discapacitados como de sus familias.

En el Acuerdo de diciembre de 2005, el Gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales acuerdan impulsar un Sistema Nacional de Dependencia mediante una ley que tenga la condición de norma básica, que promueva la autonomía personal y garantice el derecho a ser atendido en situaciones de dependencia, y en la que se establecerán las condiciones básicas y los requisitos de acceso a los servicios y prestaciones en condiciones de equidad en todo el territorio del Estado. El Sistema Nacional de la Dependencia se configuraría como una nueva modalidad de protección social que amplía y complementa la acción protectora de la Seguridad Social y del Estado.

El Consejo de Ministros aprobó, el pasado 23 de diciembre de 2005, el Informe relativo al Anteproyecto de Ley; iniciando, de esta forma, la necesaria regulación de los derechos y prestaciones de las personas en situación de dependencia. Anteproyecto que ha sido objeto de Dictamen por el Consejo Económico y Social y por el Consejo de Estado.

Concluida toda la fase de consultas e informes preceptivos, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley el 21 de abril de 2006 que remitió a las Cortes para su debate parlamentario.

3.2. Aportaciones y mejoras de los movimientos sociales más afines a la dependencia

Se manifestó de manera reiterada y contundente la necesidad de afrontar el gran Page 88reto de la prestación de atención, a veces generalizada, a necesidades de personas en situación de dependencia, como una de las grandes asignaturas pendientes de nuestro sistema de protección social.

Han expresado, palmariamente, su reconocimiento a la gran importancia, que califican de «conquista histórica», porque viene a dar respuesta a una antigua demanda, sostenida y prolongada en el tiempo, en especial, por las organizaciones representativas de las personas con discapacidad, personas mayores y el tercer sector, así como la economía social.

Tras una valoración positiva global, llegan a considerar que la implantación de este sistema nacional de protección de la dependencia supone una ampliación y extensión del Estado de Bienestar e implica el inicio del reconocimiento efectivo de los derechos sociales como derechos fundamentales de nueva generación.

Precisan que esta ley acarreará una mejora del grado de cobertura y protección de las necesidades sociales de estos colectivos y que, con el incremento de los recursos asignados a estos nuevos objetivos y prestaciones, se recortará la gran distancia, en términos de PIB, que existe entre los niveles de atención en los países europeos más avanzados respecto del nuestro.

Los movimientos sociales reconocen que desde la presentación del Anteproyecto de Ley en diciembre del 2005 hasta la remisión del Proyecto a las Cortes Generales el 21 de abril del 2006 ha mediado un periodo de contactos y conversaciones para introducir diversas mejoras y remediar insuficiencias del Anteproyecto. Dichas mejoras podrían sintetizarse fundamentalmente en las siguientes: una mejor configuración de los derechos y obligaciones; un diseño más claro de los niveles de protección; la inclusión de los menores de tres años aunque de forma limitada; el reflejo de previsiones en favor del empleo para personas con discapacidad; y, en fin, la garantía de sostenibilidad y accesibilidad del sistema.

Como ya hemos manifestado anteriormente, los movimientos sociales han presentado documentos que contienen propuestas de mejora del Proyecto de Ley para su valoración por los Grupos Parlamentarios y su posible traducción en enmiendas de mejora del texto inicial.

Las líneas básicas generales de dichas aportaciones pueden resumirse del modo siguiente:

  1. Contenido y alcance de las prestaciones:

    - El artículo 1 de la ley debería definir con claridad que su objeto es el reconocimiento del derecho a la promoción de la autonomía personal y protección de las situaciones de dependencia, para que pueda configurarse como nuevo derecho un verdadero derecho subjetivo.

    - Se insiste en la mejora del artículo 2 en cuanto a las definiciones que contiene concretando más su contenido bien acogiendo definiciones de organizaciones internacionales o estableciendo una definición que remita sus concreciones a documentos y pronunciamientos de Organizaciones tales como la Organización Mundial de la Salud o el Consejo de Europa o la Unión Europea.

    - Formulaciones más radicales exigen que la situación de dependencia no tenga «carácter permanente» y no esté vinculada tan taxativamente a la edad, quedando abierta a cualquier situación de dependencia real que se genere sea cual sea la edad del sujeto.

    - Mejora de los criterios elegidos para la definición de las situaciones de dependencia (tanto las actividades básicas como las instrumentales de la vida dia-Page 89ria) para que queden bajo su campo de aplicación todas aquellas personas con necesidades intensas y reales de atención de apoyo generalizado. El sistema de valoración ha de tener en cuenta los factores sociales contemplados en el artículo 8.2 de la Ley 51/2003 (LIONDAU).

    - Cobertura plena como titulares de pleno derecho de los menores de tres años.

    - La norma debe incorporar la perspectiva de género en el conjunto de su articulado y en la configuración del sistema de protección.

    - Ampliación del catálogo y de la cartera de servicios y prestaciones por considerar que la configuración que tiene el Proyecto de Ley es insuficiente y alicorta.

    - Mejora y flexibilización de las rigideces en cuanto a compatibilidades entre los distintos tipos de prestaciones tanto de servicios sociales como económicos.

    - Reforzamiento y mayor concreción de la necesaria coordinación del sistema de protección por dependencia con los servicios socio sanitarios.

    - Debe establecerse, junto al nivel de renta personal, también el criterio de la necesidad objetiva de la persona como criterios de acceso al derecho a las prestaciones.

    - Se considera que es muy restrictiva la configuración, «excepcional», de la prestación económica a cuidadores no profesionales porque restringe la capacidad de elección del beneficiario.

    - Deben ponerse en conexión directa determinados preceptos de este Proyecto de Ley con leyes ya vigentes que protegen a estos colectivos tales como la LIONDAU, (Ley 51/2003), La Ley Orgánica de Protección de Datos, la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, etc.

  2. De contenido y alcance económico y patrimonial:

    - Regulación más precisa y con mayor seguridad jurídica de la participación de los usuarios en el coste de los servicios.

    - Fijación de un criterio de exención en la participación al coste por los usuarios en los casos de las rentas inferiores a 2,5 veces del IPREM.

    - Fijación de un límite máximo de renta personal para participar en el coste de los servicios por el usuario.

    - La exención de la participación en el coste por el usuario debe ser total para aquellos beneficiarios que se encuentren en la situación III «Gran dependencia».

    - El patrimonio de la persona beneficiaria sólo debe computar para determinado subnivel de renta, cuando aquél este sujeto a la obligación de declarar por el impuesto sobre el patrimonio.

    - Los incrementos de los recursos puestos a disposición deberán ser muy significativos, de manera que la participación de aquéllos en el PIB se vayan acercando gradualmente a la media europea; garantizando, además, el respeto a los actuales derechos y niveles de prestaciones existentes que no pueden experimentar retroceso alguno.

    - No debe tenerse en cuenta el nivel de renta de la unidad familiar sino exclusivamente la del beneficiario.

  3. En materia de participación institucional y diálogo civil.

    - Incorporación como miembros de pleno derecho de las organizaciones representativas de los colectivos afectados por la Page 90 ley dentro del Comité consultivo del sistema nacional.

    - Participación plena, real y efectiva de las organizaciones representativas de los colectivos concernidos en el proceso de desarrollo reglamentario para asegurar un adecuado desenvolvimiento de las potencialidades de la ley. Ténganse en cuenta que la ley precisará de una docena larga de normas reglamentarias de desarrollo.

    - Debe tenerse en cuenta con claridad tanto al tercer sector como a las entidades y empresas de la economía social para que formen parte expresa de la red de servicios.

Bibliografía

ALONSO-OLEA GARCÍA, B; LUCAS DURÁN, M. y MARTÍN DÉGANO, I. (2006). «La protección de las personas con discapacidad en el derecho de la Seguridad Social y en el Derecho Tributario». Thomson-Aranzadi. Navarra.

CARITAS. (Abril-junio 2006) «La protección social de la dependencia en España». DOCUMENTACIÓN SOCIAL, Revista de Estudios Sociales y de Sociología Aplicada, nº 141.

COMITÉ ESPAÑOL DE REPRESENTANTES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CERMI). (2004) «La protección de las situaciones de dependencia en España. Una alternativa para la atención de las personas en situación de dependencia desde la óptica del sector de la discapacidad», CERMI, Madrid.

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. (2004). «La situación de las personas con discapacidad en España». CES. Madrid.

GARCÍA QUIÑONES, J.C. (2005) «El concepto jurídico laboral de discapacitado». En «Relaciones laborales de las personas con discapacidad». Biblioteca Nueva, SL. Editado por Fundación Francisco Largo Caballero, Fundación ONCE, y Fundación Ortega-Gasset, y dirigido por F. Valdés Dal-Re. Madrid.

GONZÁLEZ ORTEGA, S. (2004), «La protección social de las situaciones de dependencia». Relaciones Laborales núm. 17-18.

GONZÁLEZ ORTEGA, S y QUINTERO LIMA, G. (2004).

La protección social de las personas dependientes

. La Ley. Madrid.

GONZÁLEZ POVEDA, P. y PICÓN MARTÍN, JM. (Directores) (1999) «Los discapacitados y su protección jurídica». Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial. Madrid.

INSTITUTO DE MIGRACIONES Y SERVICIOS SOCIALES (IMSERSO): 2005) «Libro Blanco de la Atención a las Personas en situación de Dependencia en España», Madrid.

JIMÉNEZ LARA, A. y HUETE GARCÍA, A. (2003) «La discapacidad en España. Aproximación desde la Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estados de Salud 1999», MTAS-Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid.

LINACERO DE LA FUENTE, M. (2004) «Protección jurídica de personas con discapacidad, menores desfavorecidos y personas mayores». Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones. Madrid.

LÓPEZ CUMBRE, L., «Fisuras de una ley histórica en materia de protección social: el Proyecto de Ley de Dependencia» en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, número 11 (Mayo 2006).

LÓPEZ LÓPEZ, M. T. (Coordinadora) (2005) «Familia y Dependencia, Nuevas Necesidades, Nuevas Propuestas», Ediciones Cinca-Fundación Acción Familiar, Madrid.

LORENZO GARCÍA, R. de y MARTÍNEZ RIVERO, A. (2006), «La futura ley de dependencia como pilar fundamental de la protección social en España» en Revista Española del Tercer Sector, núm. 3.

LORENZO GARCÍA, R.de y PÉREZ BUENO, L.C. (2006). «Tratado sobre Discapacidad». (En prensa).

MERCADER UGUINA, J.: (2004) «Concepto y concepciones de la dependencia», Relaciones laborales núm. 17-18. - (2006) «La prestación de dependencia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades: los asuntos Molenaar, Jauch, Gau- Page 91main-Cerri y Hosse», en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social número 11.

- MORALES VÁZQUEZ, M.L. (2006) «Prestaciones de invalidez y familiares a favor de una personas con discapacidad». En «Régimen jurídico de las personas con discapacidad en España y en la Unión Europea». Editorial Comares. Granada.

PÉREZ BUENO, L.C.: (2004) «El desmantelamiento de la discapacidad y otros escritos vacilantes», El Cobre Ediciones-Fundación Luis Vives, Madrid.

- (2005) «La configuración de la autonomía personal y la necesidad de apoyos generalizados como nuevo derecho social», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales-Asuntos Sociales, número 60, páginas 35-46.

- (2006) «Discapacidad y asistencia sanitaria». CERMI. Madrid.

QUEREJETA GONZÁLEZ, M. (2004) «Discapacidad/ Dependencia. Unificación de criterios de valoración y clasificación», IMSERSO, Madrid.

RODRÍGUEZ, P; AGUADO, A.L. y CARPINTERO, A. (2003) «Discapacidad y Envejecimiento». Escuela Libre Editorial-Fundación ONCE. Madrid.

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E. (2006) «La distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. en la Ley de Dependencia», en VV.AA.: «La economía de la Seguridad Social. Sostenibilidad y viabilidad del Sistema», Asociación Española de Salud y Seguridad Social (AESSS), Ediciones Laborum.

SÁNCHEZ FIERRO, J, y otros (2004). «Libro verde sobre la Dependencia en España». Fundación AstraZeneca. Madrid.

TARANCÓN PÉREZ, E. (2003) «La prestación de invalidez no contributiva». En «Trabajo y protección social del discapacitado», coordinado por Mª José Romero Ródenas. Editorial Bomarzo.

VALDÉS DAL-RÉ, F. (Director) (2005) «Relaciones laborales de las personas con discapacidad». Biblioteca Nueva, SL. Editado por Fundación Francisco Largo Caballero, Fundación ONCE, y Fundación Ortega y Gasset. Madrid.

-------------------------------

[1] Véase en este mismo número de la Revista, el trabajo de LUIS CAYO PÉREZ BUENO que aborda con detalle los aspectos conceptuales y cuantitativos de la dependencia.

[2] Vid. un tratamiento a fondo in extenso de esta materia en R. DE LORENZO y L. C. PÉREZ BUENO «La promoción de la autonomía personal y la protección en casos de dependencia por razón de discapacidad» en «El Tratado sobre Discapacidad» en prensa.

[3] Vid. PÉREZ BUENO, L.C. (2005) «La configuración de la autonomía personal y la necesidad de apoyos generalizados como nuevo derecho social», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales-Asuntos Sociales, número 60, páginas 35-46.

[4] QUEREJETA GONZÁLEZ, M. (2004) «Discapacidad/ Dependencia. Unificación de criterios de valoración y clasificación», IMSERSO, Madrid.

[5] QUEREJETA GONZÁLEZ (2004) lo señala con elocuencia: «La dependencia- siempre es consecuencia de un grado severo de discapacidad» (pág. 26), o «La discapacidad es atributo inseparable de la dependencia, pero pueden existir diversos grados de discapacidad sin que exista dependencia» (pág. 27).

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR