La función normativa de la constitución
| Autor | José Joaquín Fernández Alles |
| Páginas | 133-158 |
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A través del principio de vinculación de los poderes públicos y de los ciudadanos a la Constitución (art. 9.1 CE), la ley de leyes cumple una función de norma primaria del ordenamiento: norma jurídica de directa y eficaz aplicación, dotada de una especial protección que corresponde al Tribunal Constitucional, cuya supralegalidad está asimismo garantizada a través de los procedimientos de reforma constitucionales. Aunque presente nominalmente en el primer constitucionalismo histórico, y abandonada durante el siglo XIX al impulso variable de los gobiernos, el legislador y los tribunales, la definición y la defensa de esta función jurídica fueron formalmente consolidadas por el positivismo jurídico, siendo destacado el protagonismo de Häns Kelsen como máximo representante del normativismo constitucional137.
Respecto a su construcción teórico-constitucional, la normatividad su enfrenta a tres críticas recurrentes. La primera se refiere a su relación con la realidad constitucional, especial-mente cuando los contenidos de la Constitución no despliegan la fuerza aplicativa que se le presume, o por falta de sentimiento
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de adhesión de los ciudadanos a su Constitución (ambos casos suelen estar relacionados). La segunda está presente cuando la Constitución, aun siendo aplicada, no es fiel reflejo de la “Constitución real” de un país, lo que supone el incumplimiento de su función descriptiva, ya tratada. La tercera está relacionada con la crisis de la supremacía constitucional como consecuencia de la superioridad (primacía del Derecho de la Unión Europea). Según Azpitiarte, las debilidades normativas de la Constitución nos lleva a responder a la pregunta de cuál es la función de la Constitución, y responde:
“desde hace algunos años, principalmente por la influencia del derecho europeo, viene aventurándose una respuesta en la que se destaca la función de la Constitución como norma sobre la aplicación del derecho. Este punto de vista acepta que la Constitución estatal ya no puede ser la norma suprema llamada a determinar la unidad del ordenamiento con la fijación de los productores de derecho, de los contenidos materiales intangibles y de los órganos competentes para realizar la aplicación última del derecho”138.
Para este autor, la célebre Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional “invita a que trabajemos con la distinción entre primacía y supremacía, de modo que la primera se desenvolvería en el ámbito de la aplicación y la segunda principalmente en el de la producción (FJ 4)”. Y continúa:
“No extraña así que haya sido en el ámbito del derecho europeo donde las llamadas tesis pluralistas han encontrado el terreno más fecundo. Desde estas posiciones, la pérdida de normatividad de la Constitución estatal y el nacimiento de nuevos focos normativos, obliga a trabajar con una visión ‘multinivel’ del sistema jurídico, donde no existe un centro
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al que pueda reconducirse de manera lógica la validez de toda norma”.
Aunque para este autor no “merece la pena ya hablar de Constitución, sino de un derecho materialmente constitucional con retales normativos fluctuantes en su fuente y en su contenido”, en realidad la Constitución como concepto sigue estando vigente, si bien se trata de una Constitución multinivel, integrada por diversos niveles (Häberle) de normas formal o materialmente constitucionales, siempre que esté reconocida como tal, de forma expresa o implícita, por los tribunales constitucionales. Como bien explica Azpitiarte, al
“constitucionalista le correspondería identificar quiénes son los llamados a determinar el derecho aplicable en cada caso y cómo se han de relacionar estos aplicadores cuando confluyen en la solución de una misma controversia. Así, de la aplicación suprema de la Constitución hemos pasado a una aplicación relacional del derecho constitucional”139.
Respecto a la determinación de las normas que poseen rango constitucional, asegura también Cruz Villalón que, si bien se trata de una cuestión formal –“no ausente de consecuencias”–, forma parte de nuestra cultura jurídica: “la pluralidad de normas de rango constitucional tiene una fuerte tradición en Europa”140. En el caso español es difícil negar la existencia de los diversos niveles textuales positivos correspondientes al conjunto de normas materialmente constitucionales integrado por la Constitución de 1978, el TUE, el TFUE, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y también a determinados efectos los Estatutos de Autonomía, todo ello con el complemento de la jurisprudencia
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del Tribunal Constitucional, el Tribunal de Luxemburgo y el Tribunal de Estrasburgo. Se trata de la Constitución multinivel, cuyas relaciones intranormativas están regidas por el principio de supremacía de la Constitución estatal y el principio de efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea, cuyos conflictos se residencian, según cada ámbito, bien en la jurisdicción constitucional, bien en el TJUE o bien incluso en el marco de relaciones entre la jurisdicción constitucional141, la jurisdicción del TJUE y la jurisdicción del TEDH.
Una vez determinada la Constitución del Estado, por ser la norma primaria del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de la función normativa de la Constitución incluye la tarea de afrontar la regulación del sistema de producción normativa y también la determinación y relaciones de las normas secundarias del ordenamiento jurídico. En particular, por razones de orden lógico, antes de la determinación y relaciones de las fuentes del Derecho, que es contenido de la función normativa de la Constitución, debe estar determinado el sistema de producción normativa como función constitucional de regulación de los respectivos titulares de las potestades normativas, la competencia normativa, orgánica y territorial en cada caso, el procedimiento para tramitar esas potestades, la fijación del rango y caracteres de las distintas potestades normativas y, finalmente, el régimen aprobación, promulgación y publicidad de la norma resultante –que es fuente del Derecho–, de su eficacia y de control142.
Junto a la proclamación de la normatividad constitucional (art. 9.1 CE), la regulación del Tribunal Constitucional y el procedimiento de reforma constitucional, se trata de una de las materias constitucionalmente más relevantes y, como tal,
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corresponde a la función normativa de la Constitución. Como resultado de conocidos debates científicos, la doctrina sobre las normas de producción normativa ha resultado ser más completa que el concepto de regla de reconocimiento de Hart y de las reglas de reconocimiento derivadas de Norberto Bobbio, entendidas como normas promulgadas cuya validez se deriva de otras normas conforme a las cuales se han dictado (Código Civil italiano, Código Civil español, art. 1.1), en ambos casos criterios que distinguen “las normas que pertenecen al sistema de las que no pertenecen a él”. Según Bobbio, Hart tiene el mérito de haber individualizado esta categoría de normas secundarias frente a las normas de reconocimiento. El propio Bobbio defendería más tarde que las “normas sobre la producción jurídica” son más generales y completas para “reconocer” cuáles son las normas válidas del sistema143.
¿Cumple la Constitución de 1978 su función normativa en lo relativo a la regulación del sistema de producción normativa? Sólo de forma parcial y dispersa. Parcial porque no se recogen algunas potestades normativas autonómicas (decreto-ley, decreto-legislativo) ni las potestades normativas de la Unión Europea. Y dispersa porque las potestades que se regulan no están sistematizadas conforme a principios seguros, prueba de lo cual ha debido ser la jurisprudencia constitucional quien regule las relaciones entre la ley y el convenio colectivo, o entre la orgánica y ley ordinaria. Si aplicamos esta categoría –sistema de producción normativa– a la citada Constitución multinivel, integrada principalmente por la Constitución del Estado, el TUE y el TFUE, podemos deducir que este conjunto constitucional primario regula las potestades normativas en cuanto que poderes atribuidos a los órganos parlamentarios y gubernamentales (Parlamento Europeo, Cortes Generales, Consejo de la UE, Gobierno, Parlamentos Autonómicos, Consejos de Gobierno…) para aprobar las normas generales que obligan
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a los sujetos de derecho públicos y privados, los procedimientos previstos para cada una de estas potestades, el titular de las respectivas potestades, el rango normativo en cada caso y las relaciones con las demás normas de ordenamiento jurídico.
Algo semejante ocurre si nos referimos al sistema de fuentes del Derecho (fuentes formales) y a la determinación de sus titulares (fuentes de origen). Cuando Caenegem analiza históricamente –diferenciando los dos sistemas jurídicos clásicos–, el dominio del Derecho por jueces, legisladores o profesores, afirma que “el Common Law fue creado por los jueces, que el Derecho romano medieval y moderno (que podría ser llamado el Neo-Derecho romano de la Europa Occidental) fue creado por los catedráticos, y que gran parte del Derecho revolucionario francés fue creado por legisladores”, coexistiendo con la teoría tradicional de las “fuentes del Derecho”, que son:
“la Costumbre (fijada y formulada por las sentencias), la Legislación y la Doctrina. Sin embargo, la Costumbre, la Jurisprudencia, la Legislación y la Doctrina no serán tratadas como entidades intelectuales abstractas, sino que serán investigadas como representativas de las voces de ciertos grupos que representan fuerzas sociales y políticas particulares de la sociedad”144.
Sobre la base de esta diferente formación histórica de los sistemas jurídicos, Caenegem cita a W. Friedmann y su análisis sobre la controversia entre Savigny y Thibaut (Legal Theory. 5ª Edic. Nueva York, 1967, p. 2010):
“Detrás del...
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