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El fraude de Ley no exime del delito fiscal. Comentario a la sentencia del TS de 28 de noviembre de 2003

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Vincent
AutorLuis Rodríguez-Ramos Ladaria
CargoCMS Albiñana & Suárez de Lezo

Durante la vigencia de la LGT de 1963, no existía duda de que el fraude de ley no podía ser constitutivo de infracción tributaria, sencillamente porque no estaba tipificado como tal. Como han puesto de manifiesto diversos sectores doctrinales, dos son los motivos que pueden justificar la falta de tipificación, que en el fraude de ley no existe ocultación pues aunque se hayan creado situaciones artificiosas éstas están a la vista, y que en la infracción el hecho imponible se ha realizado, de manera que ha nacido una deuda tributaria que no se ingresa, mientras en el fraude de ley se elude la realización del hecho imponible, por lo que no nace la deuda tributaria y, en consecuencia, no se defrauda.

A lo largo de la tramitación parlamentaria de la nueva LGT, se discutió la posibilidad de sancionar los actos en los que existiese conflicto en la aplicación de la norma tributaria (figura que sustituye al fraude de ley), optándose finalmente por no sancionar dichos actos, por lo que la situación no ha cambiado a raíz de la entrada en vigor de la nueva LGT.

El TS, en la sentencia objeto de este comentario, califica de simulación una operación que es en realidad un fraude de ley, pues los actos declarados son los efectivamente realizados por el sujeto pasivo, sin que se simule operación alguna para ocultar la realización del hecho imponible, y ratifica la condena impuesta a los acusados por delito fiscal por la Audiencia Provincial de Barcelona. Por razones de espacio, no es posible profundizar en las diferencias entre el fraude de ley y la simulación, diferencias que la Sala Segunda del TS no parece tener claras, pues son varias las sentencias de dicha Sala en las que se califican de simulación actos realizados en claro fraude de ley, entre otras, la de 2 de abril de 2003.

No obstante, lo más llamativo de la sentencia aquí comentada es que, en su fundamento jurídico vigesimocuarto, señala lo siguiente:

En cualquier caso no puede compartirse el criterio del recurrente en el sentido de que el fraude de Ley exime de delito fiscal. Desde la perspectiva penal lo que debe constatarse es la concurrencia de los elementos integrantes del tipo, por lo que si consta que se ha defraudado a la Hacienda pública mediante la voluntaria y consciente elusión del pago de tributos por importe superior a la cuota legal, ha de sancionarse, en principio, la conducta como delito fiscal. Y no cabe apreciar un menor disvalor en la conducta de quien de modo deliberado y...

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