De Lora Deltoro, R, La interpretación originalista de la Constitución. Una aproximación desde la Filosofía del Derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999,343 pp.
| Autor | Gema Marcilla Córdoba |
| Cargo | Universidad de Castilla-La Mancha |
| Páginas | 376-384 |
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Hace algunos años, F. Rubio Llórente indicaba en relación con la jurisdicción constitucional que era «más viva que nunca la discusión sobre cuáles deban ser los límites de este poder antimayoritario en relación con los otros poderes políticos del Estado» 1. Creo que la obra de P. de Lora efectúa una excelente contribución al problema. En trescientas páginas el lector podrá encontrar una aproximación desde la Filosofía del Derecho a la teoría de la interpretación constitucional originalista. El objetivo ha sido, pues, verificar si la institución que dispone de la máxima potestad para controlar la constitucio-nalidad de la ley puede compensar su carencia de legitimidad democrática guardando fidelidad a la intención original del constituyente.
Las tranformaciones político-jurídicas vinculadas al constitucionalismo han convertido a la hermenéutica constitucional en un capítulo relevante para la dogmática constitucionalista 2, y seguramente también para la teoría del Derecho. Relevante y sumamente polémico, entre otras cosas, porque cuando la interpretación tiene por objeto, nada menos, que fiscalizar la validez de las leyes pueden aparecer distorsionados principios básicos del ordenamiento, como la división de poderes y el principio democrático. Estos principios se alterarían, no ya por el hecho de que la anulación de leyes equivalga a una suerte de legislación negativa, sino porque el juicio de constitucionalidad resulta o se fundamenta en una interpretación de las elásticas disposiciones constitucionales que podrá eventualmente ser alternativa (y en cualquier caso prevalente) a la del Parlamento. Esto ya lo advirtió Kelsen, al observar que el equilibrio entre la justicia constitucional y la democracia parlamentaria dependería del tipo de Constitución, pues en el caso de que ésta no fuese la categoría lógico-fundamental del ordenamiento y, por el contrario, reuniese principios sustantivos y vagos -justamente lo que hoy sucede- se estaría otorgando a la institución un poder que «habría que considerarlo simplemente insoportable. La concepción de la justicia de la mayoría de los jueces de ese Tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la población y lo sería, evidentemente, a la de la mayoría del Parlamento» 3.
La legitimidad del control de constitucionalidad ha tratado, no obstante, de fundamentarse en la propia jerarquía del sistema de fuentes4: fue seguramente la supremacía normativa de la Constitución lo que hizo intuir a Hamilton o a Marshall que los jueces, en su tarea de aplicación del Derecho, venían obligados a enjuiciar la constitucionalidad de las leyes, sin considerar la extralimitación del poder judicial en perjuicio del legislador que ello implicaba. En todoPage 377 caso, el principal error de concebir el escrutinio judicial de las leyes como una exigencia lógica radica, a juicio de Niño 5, en haber confundido una necesidad lógica con la exigencia de asegurar la efectiva supremacía constitucional, pues, como señala De Lora, «es lógicamente concebible la existencia de una Constitución que limita al Parlamento impidiéndole dictar ciertas normas, aunque no exista otro órgano que tenga la competencia para derogar o anular aquellas que vulneren esa prohibición» 6. En otros términos, la instauración de un control de constitucionalidad tal vez pueda plantearse como una exigencia práctica, pero desde luego no como una necesidad lógica.
De hecho, la excusa más frecuente en apoyo del control de constitucionalidad ha sido que su déficit democrático resulta admisible o aceptable si a cambio se obtiene el efectivo respeto de la Constitución. La reflexión descansa en una cierta idea de Constitución como precompromiso o pacto concluido entre individuos libres e iguales en el establecimiento de la sociedad política. Tal precompromiso no sólo versa sobre la organización estatal, sino también sobre el orden de valores intangibles, cualesquiera que sean las circunstancias que rodeen la adopción de los futuros acuerdos políticos. Así pues, en una organización política democrática, donde las decisiones se adoptan por mayoría, el pacto constitucional sería una medida de precaución; una cláusula protectora de los intereses de todos frente a los particulares de quienes en un momento posterior representen la orientación mayoritaria. La Constitución operaría, en definitiva, como plus normativo que refuerza la estabilidad y que clausura la organización política fundada, evitando soluciones abusivas, injustas, a la luz del orden de valores consagrado.
Precisamente el temor a que la política ordinaria rebase el límite constitucional aconseja, en primer lugar, institucionalizar el precompromiso haciéndolo constar por escrito, y, en segundo lugar, crear un órgano que vele por su cumplimiento al margen del Parlamento. Ambas decisiones serían requisitos de la operatividad del modelo constitucional, y obedecerían a la comprensión de una radical diferencia de naturaleza entre el momento constituyente y el momento legislativo: la consagración constitucional de los derechos y libertades básicas es el instante de la cordura y del consenso; la legislación, por el contrario, es el tiempo de la discordia y del arreglo de intereses. La contraposición revelaría una visión bastante realista de los órganos de representación política, que está presente ya en Locke y en Hamilton, pero también en autores como Rawls, Habermas, Dworkin o Ackermann. Su visto bueno a la judicial review se vincularía, en suma, a una concepción que ensalza la Constitución al tiempo que se muestra cautelosa ante la ley, potencialmente perjudicial para las libertades individuales y los principios de justicia.
A este respecto, Dworkin no duda en afirmar que la sociedad de Estados Unidos es «más justa de lo que habría sido si los derechos constitucionales se hubieran dejado a la conciencia de las instituciones mayoritarias» 7. La judicatura poseería más que cualquier otra institución la actitud imparcial y la cuali-Page 378ficación técnica necesarias para velar por la igual consideración y el respeto de todos los individuos. Por lo demás, una visión de la democracia más compleja, a la que Dworkin denomina constitucional para diferenciarla de la visión estadística, permitiría eliminar cualquier sombra de duda sobre la posición que ocupa la jurisdicción constitucional y su compatibilidad con el sistema democrático. De hecho, la decisión de la Corte constitucional no lesionaría de forma significativa el derecho que los ciudadanos tienen a participar en la política, entre otras razones, porque la importancia del derecho de participación debe medirse en función de la capacidad de influencia política efectiva que otorga al ciudadano, y en democracias populosas es mínima 8.
Ahora bien, justificar la labor del juez constitucional enfatizando las notas que parecen presidir el razonamiento judicial frente a la presunta demagogia reinante en la arena política resulta objetable. En palabras de P. de Lora, «el diagnóstico sobre la pobreza deliberativa de las legislaturas... no conduce necesariamente a procurar la sustracción al legislador o al pueblo de las cuestiones constitucionales fundamentales y su residencia en un órgano no representativo» 9. De un lado, porque la regla de las mayorías, tan criticada en sede legislativa, opera también en este ámbito 10: en el fallo del tribunal constitucional no cuenta el peso del mejor argumento, sino el del mayor número de votos. De otro, porque la justificación tendría un cariz elitista 11: es cierto que la Corte o Tribunal, debido a su naturaleza judicial, está obligada a fundamentar sus decisiones 12, pero por muy escrupulosamente que efectúe esta tarea no parece que exista ningún criterio infalible que acredite finalmente la mayor corrección de su decisión frente a la del Parlamento, máxime, como subraya Waldron 13, «si la coyuntura es la del desacuerdo y el cambio social» 14. Por lo demás, podría añadirse que enfatizar o insistir en las aptitudes de la judicatura para tutelar a los ciudadanos podría generar una visión errónea de su tarea, como si ésta consistiese no ya en custodiar la norma jurídica suprema, sino en garantizar la justicia misma; esto es, como si la Constitución engendrase la última palabra sobre la moral, olvidando que aquélla no es fruto de ningún momento místico que alumbre una moralidad objetiva e indiscutible, sino de un consenso, espejo de las convicciones políticas o morales mayoritarias y, por tanto, tan susceptible de crítica como los preceptos que la desarrollan 15.Page 379
Todas estas razones han llevado a sugerir la posibilidad de señalar los límites de la actuación de la justicia constitucional, a fin de evitar que resulte comprometida la libertad política del legislador. En particular, Ely ha indicado la necesidad de circunscribir la función de aquella institución a depurar los canales de la participación política 16. Y seguramente sea acertado circunscribir o constreñir la función del Tribunal, pero acaso no de ese modo, dado que las reglas que informan el procedimiento democrático -las únicas que supuestamente habría de controlar- poseen el mismo rango que el resto de los derechos y principios de justicia constitucionales 17.
En suma, la justicia constitucional sería explicable por una cuestión de conveniencia o de necesidad práctica del constitucionalismo, pero difícilmente acomodable en el sistema democrático o, mejor dicho, sólo compatible con una muy particular concepción de la democracia que convierte en su depositario principal a una élite judicial. Si la Constitución justamente por ser «la manifestación más alta del Derecho positivo» 18, reúne normas sustantivas y tendencialmente contradictorias (principios) que, en consecuencia, precisan del intérprete «una toma de posición conforme con su ethos» 19, resulta manifiesto que en la evaluación de la constitucionalidad de la ley el Tribunal se convierte en una especie de legislador al margen del proceso...
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