Derecho de propiedad fiduciaria. A propósito del régimen de "agresión" y "protección del fideicomiso en el Derecho argentino.
| Autor | Molina Sandoval, Carlos. |
| Páginas | 2869-2884 |
Los primeros antecedentes históricos que se registran del fideicomiso emanan del Derecho romano, concretamente de la fiducia y de las herencias y legados fideicomisarios. Estas dos alternativas (intervivos y actos de última voluntad) fueron las dos modalidades utilizadas históricamente 1 para instrumentar estos negocios de confianza 2.
Sin perjuicio de ello se ha dicho que el fideicomiso que crea la ley argentina número 24.441, si bien tiene el esquema o armazón de la institución romana, su ropaje viste una figura esencialmente distinta 3. La evolución posterior de la figura fiduciaria y su desarrollo fundamental en el Derecho de raigambre anglosajona 4 fue lo que permitió una revitalización del instituto e inserción en el Derecho continental latino 5.
Quizá uno de los principios esenciales en la legislación argentina reside en el artículo 15, ley 24.441 (que rige desde el año 1995). Este precepto dispone que los bienes fideicomitidos quedarán «exentos» de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
Esta disposición sólo tiene sentido si se interpreta en relación al resto del sistema ideado por el legislador para el fideicomiso. Así, lo primero que debe tenerse en cuenta es la noción de patrimonio fiduciario o propiedad fiduciaria.
La propiedad fiduciaria (en sentido lato) hace referencia a una propiedad revocable o temporal que, bajo la titularidad del fiduciario, es ejecutada en beneficio de un tercero (beneficiario) para transferirla a su fin al fideicomisario (art. 1, ley 24.441). Esta propiedad, si bien es ejercida por el fiduciario, constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (art. 14, ley 24.441).
Esta idea de separación patrimonial logra una verdadera «impermeabilización » del fideicomiso que separa no sólo los bienes y derechos que conforman el activo fiduciario, sino también las deudas del fideicomiso: ni el fideicomiso (rectius: fiduciario en relación a los bienes fideicomitidos) responde por las deudas personales del fiduciario; ni el fiduciario responde por las obligaciones asumidas en la ejecución del fideicomiso (art. 16, ley 24.441).
En esencia, los patrimonios separados son «conjuntos patrimoniales que, en interés de un determinado fin y especialmente con referencia a la responsabilidad por deudas, son tratados en ciertos aspectos como un todo distinto del resto del patrimonio» 6. En el caso del fideicomiso, importa la constitución de dos masas patrimoniales en cabeza de un mismo sujeto (el fiduciario), gozando ambos conjuntos de ciertos caracteres, tales como administración, composición, fines, etc.
El patrimonio fideicomitido, conformado por activo y pasivo, está afectado a la obtención de los fines del fideicomiso (art. 17, ley 24.441). En el logro de tales fines, el patrimonio sufre constantes mutaciones (propias de la dinámica de cualquier patrimonio).
Así, se producen incrementos en el activo o en el pasivo del fideicomiso.
Los aumentos en el acto se producen, bien por la incorporación de bienes cuya transmisión se había obligado al fiduciante (art. 1, ley 24.441), o bien por la llamada «subrogación real», según la cual existe la posibilidad que si se dispone de un determinado activo fiduciario, el producido del mismo u otro bien equivalente ingrese al acervo fiduciario (art. 13, ley 24.441).
También puede ingresar como frutos o productos de los bienes fideicomitidos (art. 13, ley 24.441).
Lo primero que destaca el artículo 15, ley 24.441, es que los bienes fideicomitidos no pueden ser alcanzados por la «acción colectiva» de los acreedores del fiduciario. Básicamente, esta disposición es una consecuencia de la separación patrimonial: si existe separación patrimonial entre los bienes del fideicomiso y los personales del fiduciario, los efectos de las acciones colectivas no pueden alcanzarlos.
Cuando la ley 24.441 alude a acción colectiva 7 (art. 15, ley 24.441) se refiere básicamente al pedido de quiebra del fiduciario. Ello así, pues tanto el acuerdo preventivo extrajudicial 8 (art. 69 y sigs. LCQ) como el concurso preventivo (art. 5 y sigs. LCQ) -o, incluso, la quiebra convertida- 9 (arts. 90 y sigs. LCQ) sólo pueden ser instadas a pedido del propio deudor (esto es, con exclusión de los terceros).
La idea es clara: el desapoderamiento del artículo 107 LCQ, no comprende el patrimonio fiduciario, atento estar excluido por ley (art. 108, inc. 7 LCQ). La ley 24.441 ha procurado otra solución: la cesación del fiduciario como tal (art. 9, inc. d, ley 24.441) y el traspaso de los bienes fídeicomitidos al fiduciario sustituto (art. 10, ley 24.441).
De otro lado, esta disposición referente a la acción colectiva debe conjugarse con el artículo 16, ley 24.441, que prohibe taxativamente la declaración de quiebra del patrimonio fideicomitido.
Sin perjuicio de ello, la norma parece redundante, pues se supone que si son patrimonios separados, la «separación» debe ser real y no meramente nominal o teórica. Una separación efectiva excluye cualquier atisbo que permita la confusión patrimonial entre los bienes personales del fiduciario y el patrimonio fideicomitido. Pero el sentido de la exclusión (consecuencia del principio establecido en el art. 14, ley 24.441) tiene un matiz pedagógico: despejar cualquier duda de la impermealización patrimonial en acciones individuales y acciones de quiebra.
Asimismo, la separación patrimonial trae algunas consecuencias vinculadas con los acreedores de los distintos intervinientes del fideicomiso. Así, los posibles roles contractuales previstos por el ordenamiento de la ley 24.441, son: i) fiduciante; ii) fiduciario; iii) beneficiario; iv) fideicomisario. Para un análisis más adecuado, cabe escindir el análisis según la posición contractual que posea el deudor.
Cabe distinguir entre los acreedores «personales » del fiduciario y los vinculados a la ejecución del patrimonio. La ley 24.441 ha sido expresa en esta idea: los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario (art. 15, ley 24.441). En este sentido, y dada la separación patrimonial, los acreedores personales del fiduciario no pueden cobrarse de los bienes fideicomitidos; sólo pueden ejecutar los bienes que conforman el patrimonio del fiduciario. En sentido concordante, el artículo 16, ley 24.441, dice que los «bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos ».
Así, se ha dicho que si algún acreedor personal del fiduciario intentase ejecutar algún bien fideicomitido, éste deberá instar las acciones defensivas correspondientes, por ejemplo, el levantamiento de embargo sin tercería o la tercería de dominio (arts. 97 y sigs. CPCCN) 10.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que si el fiduciario, en su carácter de tal, causa un daño derivado de un delito o un cuasi delito, responderá también con su patrimonio personal si se dan los presupuestos de la responsabilidad en relación a su actuar. Ello con fundamento en la responsabilidad que en este caso deriva de su propio actuar, su propia culpa o negligencia (y ni qué hablar del dolo).
De otro lado, resultaría ilógico desligar de la relación de responsabilidad a quien si bien ocasionó el daño con culpa, revestía la condición de fiduciario.
La sola condición de fiduciario no es suficiente para desligarlo de la responsabilidad subjetiva.
En el ámbito tributario la cuestión no es muy clara. Esta separación de los patrimonios pierde nitidez por cuanto el fiduciario ha sido calificado como «administrador de patrimonio ajeno». En este sentido, se ha dicho 11 que la doctrina ha criticado la carencia de la ley 24.441 en incluir un tratamiento tributario integral del fideicomiso 12, ya que «el éxito o fracaso del desarrollo del fideicomiso está condicionado por su encuadre fiscal» 13.
El Decreto 780/95 intentó cubrir el vacío denunciado al reglamentar las facetas tributarias del instituto, al menos para el impuesto a las ganancias (arts. 10a 12) y para el impuesto a los bienes personales (arts. 13 a 15). Si bien el patrimonio fiduciario no es persona, sí tiene personalidad fiscal y es sujeto pasivo de tributos 14.
Sin embargo, el fiduciario, por efecto de los artículos 10 y 13 del Decreto 780/95 y más tarde por la ley 25.063, ha sido encuadrado como administrador de patrimonio ajeno (art. 6, inc. e, ley 11.683, texto ordenado 1.998) y por tanto «responde con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo», salvo que demuestre «debidamente a la Administración Federal de Ingresos Públicos que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales» (art. 8, ib.) 15.
Esta atribución de responsabilidad personal y solidaria «se...
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