Teorías críticas del derecho: observaciones sobre el modelo de ciencia jurídica
| Autor | Núñez Vaquero, Álvaro |
| Cargo | Università degli Studi di Genova |
| Páginas | 413-434 |
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Las teorías críticas del derecho no han gozado, ni gozan, de gran aceptación entre los juristas europeos. Ello se ha debido, al menos en parte, a lo sorprendente de algunas de sus tesis y a un aparato conceptual en ocasiones demasiado distante del empleado por los juristas. En el presente texto presentaré las tesis centrales de dos corrientes de estudios jurídicos que se auto-denominan como «críticas»: Critical Legal Studies norteamericanos (CLS) y la Teoría Crítica argentina. Las razones para detenerse a analizar ambos movimientos son, en cierto sentido, opuestas: en el caso estadounidense, los Critical Legal Studies son uno de los referentes culturales de quien pretende hacer teoría crítica del derecho debido a la gran difusión que tienen las doctrinas jurídicas elaboradas en aquel país. En el caso argentino, es precisamente la falta de difusión de dicho movimiento -probablemente oscurecido por la teoría del derecho analítica argentina, la cual goza de un merecido prestigio internacional1- lo que justifica prestar atención a algunas de sus tesis, interesantes en mi opinión. Estos dos movimientos, aunque autónomos y diferentes, tienen algunas características comunes en lo relativo a sus posiciones políticas, su metodología y su teoría de la ciencia jurídica. Objetivo del presente artículo es presentar algunas tesis centrales de las concepciones críticas de la ciencia jurídica.
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No es fácil encontrar tesis teóricas comunes a todos los movimientos críticos del derecho (critical Legal Studies, Teoría crítica argentina, Uso Alternativo del Diritto, Critique du Droit, etc.). Ahora bien, si por algo se caracterizan estos movimientos críticos es por un fuerte compromiso político, radical y/o de izquierdas. Es decir, si bien estos movimientos están interesados en el estudio del derecho, aquello que anima sus investigaciones no parece ser el puro y simple conocimiento científico, sino el activismo político; la pregunta inicial no es «¿Qué es el derecho?» o «¿Cuál es el contenido del derecho?», sino «¿Qué podemos hacer en el mundo como juristas? ¿Cómo podemos mejorar el mundo?».
No parece que haya demasiada duda en colocar como momento fundacional de los CLS la primera conference del grupo, celebrada en 1977 en la Universidad de Wisconsin (Madison). Dicha reunión nace como el encuentro entre algunos veteranos profesores de sociología de Yale (d. Trubek, L. Friedman, P. Selznick y P. Nonet) procedentes del Law & Society Movement2, y un grupo de jóvenes profesores (d. Kennedy, M. Horwitz y r. Unger) e investigadores (K. Klare y M. Kelman) de Harvard que estaban desarrollando una crítica ideológica del derecho. Es necesario añadir a estas dos una tercera corriente de corte marxista ortodoxa que completa el mapa ideológico de la primera conferencia y cuya figura más reconocida fue Mark Tushnet. Así pues, dentro de la primera conferencia es posible diferenciar tres corrientes diferentes, capitaneadas respectivamente por Trubek, Kennedy y Tushnet: la sociología empírica del Law & Society Movement, la estructuralista-realista3 y la marxista científica más ortodoxa4.
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Las diferencias entre dichas corrientes son importantes, y si bien la pretensión de los organizadores al convocar la reunión fue crear una plataforma de estudiosos con una cierta predisposición política e intelectual común, las disputas no tardaron en comenzar. De las tres corrientes, la primera que resultó desplazada fue el Law & Society Movement, debido a la alianza de los diversos marxismos presentes en la conferencia. Pero también la última de las tendencias, la marxista ortodoxa, pasa a un segundo plano a causa del menor calado que había tenido el marxismo científico en la cultura académica norteamericana. Así pues, la corriente realista con tintes marxistas puede ser considerada la corriente central de los CLS.
Quienes mayor atención han prestado en europa a los CLS han sido preferentemente los filósofos y los teóricos del derecho. Las críticas que han recibido los CLS de aquéllos han sido numerosas, debido principalmente a su desconocimiento de la teoría jurídica continental5. Sin embargo, es importante recordar que no se trata de un movimiento de filosofía o teoría jurídica, sino de un grupo de estudiosos de derecho positivo con inquietudes filosófico-políticas. Sus dos principales frentes de batalla han sido la crítica al modelo de educación legal y al formalismo jurídico del que acusan a los estudiosos norteamericanos del derecho. El movimiento tiene además un marcado carácter académico y se desarrolla principalmente en las más importantes facultades estadounidenses de derecho (sobre todo en Yale y Harvard).
La teoría crítica argentina es, por su parte, un movimiento eminentemente filosófico-jurídico. sus actividades se concentran sobre todo en Buenos aires, donde se desarrollan diversos seminarios sobre análisis ideológico y psicoanalítico del derecho6. La primera conferencia del grupo, celebrada en 1975 en la Universidad de Belgrano (Buenos aires), suele considerarse -al igual que para los CLS- el momento fundacional del grupo7.
El fermento de la teoría crítica argentina se encuentra en las inquietudes políticas de una serie de estudiosos que habían desarrollado
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investigaciones en el marco de la «alianza para el desarrollo»8. Este programa -un pequeño «plan Marshall» para américa Latina- promovió durante los años sesenta estudios sobre el funcionamiento del estado con el objetivo de atajar los problemas de corrupción y clientelismo político en países de américa Latina. Los orígenes del grupo se encuentran pues en una sociología empírica que analiza el funcionamiento real de las instituciones pero que terminará virando hacia el análisis del derecho como factor de cambio social. Es decir, si bien los comienzos del grupo están marcados por una aproximación descriptiva, con el paso de los años se va afirmando una tendencia crítica que reconoce un importante papel al derecho en el cambio social. Se estudian por tanto el derecho y la sociedad para cambiarlos.
Es necesario señalar la importante diferencia sobre el momento político en que surgen ambos movimientos. La multiplicación de dictaduras en el cono sur -argentina incluida- hicieron que la crítica al derecho del movimiento argentino se matizara. Esto es, aunque su crítica al funcionamiento de los ordenamientos jurídicos, a las relaciones jerárquicas que establecen, no es en absoluto moderada, los alzamientos militares en américa Latina y la suspensión de los derechos fundamentales hicieron que «se [comprendiera] entonces, al precio más alto, el valor de las instituciones democráticas y la importancia estratégica de la defensa de los derechos humanos»9.
Sus principales desacuerdos con las otras corrientes de filosofía del derecho pueden ser descritos en términos meta-teóricos: antes que controversias teóricas, el punto fundamental de desacuerdo se centra en qué debe hacer la filosofía del derecho, cuál debe ser su objeto de estudio. En opinión de los críticos, la filosofía jurídica no debería limitarse a describir el derecho desde un punto de vista neutral y avalorativo, sino que debe ser capaz de «generar las posibilidades de una intervención política fructífera desde el discurso jurídico en el comportamiento de la institución social»10, «porque en la búsqueda de respuestas nos va, sin eufemismos, nuestra vida, nuestra libertad, nuestra seguridad y la de nuestros hijos»11.
Toda síntesis de las posiciones de los CLS estadounidenses, debido a la heterogeneidad del movimiento, corre el riesgo de ser parcial.
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algunos autores incluso sugieren que la característica común más importante de los CLS es un «antagonismo compartido»12. Con el objetivo de exponer más claramente sus tesis me concentraré en la corriente central del movimiento: aquélla desarrollada por Kennedy y Unger en Harvard13. Presentaré en primer lugar los métodos más habituales de análisis de los CLS, y las tesis de la indeterminación y la contradicción fundamental, a continuación.
Los tres métodos más usados por los CLS para analizar el (cualquier) ordenamiento jurídico son14: el trashing (desbrozamiento) del discurso teórico, la deconstrucción, y la genealogía histórica. (a) el trashing consiste en el desvelamiento del mensaje oculto e ideológico del discurso de los juristas, en la denuncia de las premisas normativas encubiertas en un halo de naturalidad, objetividad y neutralidad. Lo que se pretende mediante el trashing es dar cuenta de cómo los juristas introducen premisas normativas en absoluto obvias en sus conceptos y razonamientos, presentan y justifican como naturales decisiones que no lo son; es decir, señalar la contingencia (pero sobre todo la injusticia) de las soluciones derivadas por los juristas con base en los textos legislativos15. Todo ello para mostrar que las soluciones que se presentan como resultado neutral del razonamiento jurídico son en realidad producto de elecciones ético-políticas que realizan los dogmáticos jurídicos.
(b) La deconstrucción es, como es sabido, la técnica de análisis filosófico teorizada por j. Derrida16. Los CLS han aplicado esta técnica para analizar la relación entre el discurso del legislador y la
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