La incidencia del fenómeno de la externalización en la Administración General del Estado. ¿Existe algún límite?
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A través de este trabajo pretendemos realizar un primer acercamiento al fenómeno de la extemalización en el ámbito de la Administración General del Estado. El primer problema que nos encontramos, en este sentido, es el relativo a la concreción y delimitación exacta de esta tendencia, toda vez que el empleo mismo del término "extemalización" resulta ciertamente algo incómodo para un jurista por tratarse de un vocablo ajeno a nuestra disciplina, que proviene fundamentalmente del lenguaje de la ciencia económica y que es más propio de politólogos y sociólogos1. A pesar de ello, vamos a utilizarlo dada la interiorización que en los últimos años parece haberse producido de este término en nuestra doctrina, que ha llegado incluso al seno de nuestros órganos constitucionales2. Esto explica que dediquemos las primeras páginas de este trabajo a ensayar una delimitación exacta de este fenómeno. El objetivo no es otro que el de intentar identificar las instituciones o categorías clásicas de Derecho Administrativo en que se manifiesta la denominada extemalización.
Pues bien, si trasladamos al ámbito administrativo los esquemas que rigen en el ámbito de una empresa privada, en rigor, sólo se podría hablar de extemalización cuando la Administración encarga a un sujeto ajeno a su organigrama la realización de determinadas tareas. En nuestras categorías clásicas este trasvase se realiza a través de los contratos administrativos.
Este acercamiento nos permitiría reconducir directamente la extemalización al ámbito de la contratación administrativa. Sin embargo, en los últimos años se ha producido un uso espectacular de este instrumento que parece exceder de lo que son las meras potestades autoorganizatorias de la Administración. Ha pasado a convertirse en un significativo instrumento de intervención estatal en la vida economía del país directamente relacionado con la creación de empleo. Dejaremos de lado, sin embargo, esta otra faceta, pues en este trabajo nos interesa específicamente el tipo de contratación que asume ciertos matices, esto es, el que responde verdaderamente a una toma de decisiones organizativas por parte de la Administración y que tiene como consecuencia el traslado a un sujeto privado, ajeno al organigrama administrativo, de una determinada función, tarea o actividad que previamente realizaba ella misma, a través de sus estructuras y de su propio personal. Ello va a tener como consecuencia inmediata, al menos desde el punto de vista del ciudadano, el correlativo trasvase de responsabilidad hacia ese sujeto privado.
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A partir de este esquema, la cuestión fundamental que se plantea -y que constituirá el hilo conductor de este trabajo-es la relativa a la existencia de límites para este tipo de decisiones organizativas. A nuestro juicio, el ejercicio de potestades públicas debe suponer un límite insoslayable. Sin embargo, no existe ninguna definición en nuestro ordenamiento de lo que haya de entenderse por ejercicio de potestades que implican ejercicio de autoridad y tampoco son ya extraños los supuestos en que sujetos privados parecen ejercer este tipo de funciones. De ello nos ocuparemos en la parte final de este trabajo.
En el ámbito empresarial se usa normalmente el término "extemalización" para hacer referencia al trasvase mediante un contrato de ciertas actividades propias de una empresa a otra empresa distinta especializada. La idea básica inspiradora de la extemalización no es otra que la reducción de costes, ya que la empresa que realiza aquella tarea de manera externa se dedica exclusivamente a ello y, en consecuencia, se supone que de una manera más eficaz y a un menor coste empresarial. La encomienda a sujetos externos de parte de la producción de bienes o de la prestación de servicios es, efectivamente, una práctica relativamente común en el ámbito de las empresas privadas, pues se suele considerar como un factor de eficiencia y eficacia. Las organizaciones pueden tener dificultades para realizar de forma óptima todas y cada una de las actividades que componen su cadena de producción de bienes o de prestación de servicios que, por lo demás, pueden ser muy heterogéneas. Para paliarlas se tiende a la especialización y a la concentración de la organización en lo más importante, en aquello que realmente conforma el núcleo duro y central de su actividad, encomendando a otros empleados ajenos a su organización empresarial la realización de algunas de esas tareas. De esta manera se consigue de forma automática, sin necesidad de invertir en personal ni en bienes inmuebles, una mayor capacitación y especialización del empleado, lo que presumiblemente redundará en una mayor eficacia en el ejercicio de estas tareas instrumentales y accesorias a la actividad empresarial.
Si trasladamos este fenómeno del ámbito empresarial al ámbito administrativo, tendremos que hablar de extemalización cuando la Administración encarga a un sujeto privado la prestación de servicios o la realización de actividades que forman parte de la actividad administrativa o, si se prefiere, de lo que se ha denominado como giro tráfico administrativo. Acontece, sin embargo, que a este esquema responden grosso modo varias figuras de nuestro ordenamiento administrativo, de ahila conveniencia de su concreción. En el ejercicio de sus potestades de autoorganización, efectivamente, nuestro ordenamiento administrativo prevé la posibilidad de que la Administración pueda decidir realizar una determinada actividad o prestar un servicio público, bien directamente o bien de forma indirecta a través de cualquiera de las modalidades de gestión de servicios que permiten nuestras normas sobre contratación administrativa. Las posibilidades de actuación parala Administración son múltiples.
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En la prestación directa, es la propia Administración la que, a través de sus propias estructuras organizativas ordinarias, o mediante la creación de un nuevo ente al que dota de personalidad jurídica propia, se encarga de gestionar un determinado servicio. Nos interesa especialmente la decisión administrativa consistente en atribuir a un sujeto privado, o bien la prestación de un servicio público, o bien la realización de tareas instrumentales de la propia Administración Pública, de servicios cuya beneficiaria inmediata es la propia organización administrativa, tal como sucede, por ejemplo, con el mantenimiento de bienes de equipo, el asesoramiento técnico especializado, la realización de tareas de limpieza y mantenimiento de inmuebles, la construcción de infraestructuras, etc. Se trata de supuestos en los que la actividad de la Administración deja de ser prestada directamente por ella misma y a través de sus empleados públicos, para pasar a ser desarrollada por particulares o empresas privadas. En esta primera aproximación, nos resulta bastante acertada la definición que realizan Peláez y De la Cuerda de la extemalización como "una transferencia de actividad que o bien ha venido realizando directamente la Administración Pública, o bien considera necesario realizarla a partir de un momento dado, a una organización especializada, mediante un proceso competitivo que se formaliza en un acuerdo3".
En estas páginas vamos a partir de la extemalización como aquella figura que posibilita el traslado a los sujetos privados del ejercicio de funciones que corresponden a la Administración por decisión de ella misma y en virtud de sus potestades de autoorganización. Ello va a tener una consecuencia jurídica inmediata, especialmente para el particular o ciudadano, en la medida en que va a suponer un traslado de la responsabilidad hacia este otro sujeto privado, el paso de un sistema de responsabilidad patrimonial a un modelo de responsabilidad civil4.
Este fenómeno se articularía, a nuestro juicio, a partir de dos elementos fundamentales: el trasvase de tareas a un tercero y la decisión reflexiva de la Administra-
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ción. En primer lugar, efectivamente, exigiría que el traslado de las funciones se realice a favor de un tercero, de un sujeto privado, pues sólo así se produce también el trasvase de responsabilidad hacia el ámbito privado. Se excluiría de esta manera el recurso a las fórmulas de colaboración entre Administraciones Públicas y a la denominada encomienda de gestión, esto es, aquellos supuestos en que la Administración recurre a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, tal como contempla el art. 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues la cesión de funciones se va a realizar siempre entre órganos y entidades públicas. Es más, el régimen jurídico de la encomienda de gestión no es aplicable cuando la realización de actividades objeto de la encomienda se...
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