Ex post facto convalescere en Derecho romano y Derecho alemán moderno
| Autor | Andreas Wacke (Köln) |
| Cargo | Dr. iur., Dr. iur. h.c, LL.D. h.c, Catedrático de Derecho romano, Derecho civil y Derecho procesal civil |
| Páginas | 1369-1396 |
Andreas Wacke (Köln) *
Page 1369
-
Los juristas romanos negaban en principio que un negocio jurídico inválido pudiese convalidarse por hechos posteriores. Quod initio vitiosum est, ex post facto convalescere non potest: así dice una regula inris deducible de dos pasajes del Digesto (D. 50, 17, 29 y D. 50, 17, 210)1. El mismo significado tienen, dePage 1370 forma más breve, los aforismos Ab initio nullum, semper nullum2 o Quod nullum est, nullum producit effectum3.
Ex nihilo nihil, enseñaba Boecio 4. La frase resulta adecuada a una reflexión filosófica sobre causa y effectus. Sin causa eficiente no puede producirse nada: todo lo que existe debe tener un creador. El milagro de crear algo de la nada sólo puede hacerlo Dios. En este mundo rige el principio de la física según el cual de la nada no nace nada.
De la regula antes citada parten la mayoría de las explicaciones sobre la nulidad de los negocios jurídicos5. Pero la verdad es que muchas excepciones contradicen esta regla, como a continuación se pondrá de manifiesto: las consideraciones matemático-ontológicas del tipo de las citadas convencen a los juristas sólo parcialmente. El jurista aprende a distinguir diferentes grados de ineficacia6, y sabe que no toda deficiencia de un negocio jurídico se puede equiparar a su inexistencia7. No es evidente que los defectos iniciales de un negocio jurídico deban ser permanentes, ya que puede tratarse de un vicio subsanable8. El jurista habla entonces de convalidación o convalescen-Page 1371cia, como si se tratara de la curación de un enfermo. La distinción entre los casos de nulidad subsanable y no subsanable se intentará llevar a cabo en las páginas siguientes, dado que ese trabajo, hasta donde yo sé, no se ha llevado a cabo hasta ahora de forma detallada9.
-
El B.G.B. alemán distingue el negocio nulo del impugnable 10. Sin embargo, no contiene el B.G.B. ninguna norma general sobre las diferentes clases de nulidad, y falta una regulación general sobre los casos de nulidad subsanable o convalidable (excepción hecha el § 308 B.G.B.). Con frecuencia se encuentran normas particulares sobre la convalidación de un negocio afectado por un defecto de forma, cuando el obligado lleva a cabo voluntariamente el cumplimiento de la prestación prometida 11. Pero en otros casos paralelos faltan normas sobre convalidación. La doctrina alemana dominante no quiere reconocer como principio general la regla según la cual «el cumplimiento subsana el defecto de forma» 12. La doctrina francesa todavía es más estricta, pues considera (de forma divergente al § 518.2 B.G.B.) que una promesa de donación inválida por defecto de forma no se convalida por la posterior entrega de la cosa prometida 13. Dada esta falta de regulación general en el B.G.B., puede ser conveniente estudiar los supuestos sobre los que se han desarrollado históricamente los casos de nulidad convalidable de un negocio jurídico.Page 1372
-
Que los negocios inválidos desde el comienzo no puedan subsanarse es una reflexión estática y jurídico-fenomenológica. Está vinculada a otras ideas antiguas, que toman la regla como axioma evidente, aunque ésta requiera una explicación. En su defensa se alega que la antítesis estricta entre negocios nulos y negocios válidos sirve a la claridad jurídica. En ese sentido la nulidad subsanable habría de ser rechazada en cuanto que ambiguo término medio.
Los que consideran insubsanables todos estos defectos, ignoran sin embargo los posibles estadios evolutivos. La posibilidad de convalidación contempla el proceso de formación de un negocio jurídico de una manera dinámica 14. Sucede lo mismo que con un niño nacido prematuramente, que no puede sobrevivir solo, pero al que la pediatría puede salvar alimentándolo en una incubadora. Un fenómeno jurídico comparable sería la sociedad en formación, o la fundación antes de su aprobación administrativa, ambos estadios previos (embriones, por decirlo así) de una persona jurídica15.
La imposibilidad de convalidación subraya la función de la forma; con ello obliga a volver a celebrar los negocios defectuosos 16. Este rigor de la forma evita situaciones de pendencia. Sin embargo, los juristas romanos consideraban perfectamente aceptables las situaciones de pendencia en los negocios jurídicos condicionales. La expresión técnica para ello era condicio pendet17. Los juristas romanos operaron de modo magistral con las posibilidades constructivas de la condicio. Rudolf von Jhering y Artur Steinwenter elogiaban la condición como uno de sus más grandes inventos 18. Especialmente por medio de las condiciones testamentarias, el causante consigue dominar el tiempo posterior a su muerte; esas condiciones le permiten hacer que el futuro dependa de él, sin depender él del futuro19.Page 1373
A la par, es cierto que no todo negocio jurídico tolera situaciones pendientes de una condición. Los romanos llamaban a esos actos incompatibles con la condición actus legitimi. Esa categoría de negocios sigue existiendo en Derecho moderno. En particular, pertenecen a ella el acuerdo abstracto de transmisión de un inmueble (Auflassung) y la celebración del matrimonio (§§ 925.2, 1311 B.G.B.), la aceptación y la repudiación de una herencia (§ 1947 B.G.B.). Tampoco los negocios unilaterales (declaraciones constitutivas, como las de impugnación, resolución o rescisión) permiten generalmente una situación de pendencia; por ello, si han sido celebrados ineficazmente, no son susceptibles de ratificación, sino que hay que volver a celebrarlos (§ 111, 1367 B.G.B.). Paralelamente, nuestra tarea consistirá en estudiar la categoría de la nulidad insubsanable del negocio jurídico en Derecho romano, valorar críticamente las respectivas razones y preguntarnos entonces si todavía hoy resultan convincentes.
Los romanos no consideraban la imposibilidad de una convalidación posterior como un principio incuestionable. Por lo que se puede ver, para ellos no era esta regla un dogma irrefutable. Contrariamente a lo que se viene enseñando desde la época de los glosadores 20, no son en modo alguno idénticas las expresiones de Paulo y de Licinio Rufino en D. 50, 17. Según Paulo D. 50, 17, 29 no puede algo defectuoso convalidarse como consecuencia del transcurso del tiempo: Quod vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere21. El mero transcurso del tiempo no puede por sí solo remover un defecto inicial. De modo general, la nulidad es permanente. El testamento nulo del que todavía no tiene capacidad para testar no llega a ser válido cuando la adquiere (infra, III4). Sólo de modo excepcional se convalida el matrimonio del que todavía no esPage 1374 capaz, cuando el consentimiento persiste al alcanzar la capacidad (infra, VII 2).
La frase de Paulo de su libro octavo ad Sabinum estaba originariamente en relación con las normas relativas a la tutela22. Un contrato celebrado por un papillas sin consentimiento del tutor, no se convertirá en válido al alcanzar el papillas la pubertas23. De lo contrario solamente se diferiría la obligación de ejecutar el contrato hasta el momento de alcanzar la mayoría de edad. Unicamente al que acaba de alcanzar la mayoría de edad le corresponde decidir si quiere mantener el contrato (comp. § 108.3 B.G.B.) Pero la falta de la auctoritas tutoris no es subsanable (infra, VI 4). Un contrato celebrado valiéndose de fraude o dolo (malae fidei contractas), tampoco se convalida por el simple transcurso del tiempo (confirmare non potuit consequens tempus: C. 7, 33, 6, año 293).
Por el contrario, tampoco puede el mero transcurso del tiempo invalidar un negocio válido. Quod factum (o rite perfectam) est, infectum fieri nequit. Ni la pérdida posterior de la capacidad negocial, ni la de la capacidad de testar acarrea la nulidad de los negocios válidamente celebrados 24. Pero en unión de una concreta norma jurídica, sí puede producir el paso del tiempo un nuevo hecho jurídico 25. Una acción puede prescribir o un derecho potestativo caducar como consecuencia de su falta de ejercicio dentro de un plazo y, al revés, un derecho se puede ganar por prescripción adquisitiva (usucapió o longi temporis praescriptio); usucapió superveniens se llama a la prescripción ganada, por ejemplo en D. 41, 3, 44, 5. De forma semejante a lo que ocurre al completarse la usucapión, un pago con dinero ajeno, en principio ineficaz, tiene efecto extintivo cuando el perceptor lo mezcla con el propio de forma que resulte indistinguible (extensión del daré a través de usucapió, correspondiente a la commixtio o consumptio nummorum)26.Page 1375
En cambio, una sentencia inválida (por ej. por incumplimiento de los plazos) permanece inválida, incluso tras ser vista en apelación. La apelación no producía efecto (supervacua: D. 49, 1, 12); el asunto, al no haber sido decidido legalmente, puede ser de nuevo objeto de un proceso 27.
-
El segundo texto, D. 50, 17, 210 proviene de las regulae de Licinio Rufino28, y afectaba a la institución de heredero; ésta no podía convalidarse por un hecho posterior: Quae ab initio inutilis fuit institutio, ex post facto convalescere non potest. Esa declaración se corresponde con la famosa regula Catoniana: un legado nulo en el momento de otorgarse el testamento no se convalida porque desaparezca la causa de nulidad antes de la muerte del testador (D. 34, 7, 1 pr.). Un legado establecido a favor de un esclavo del instituido heredero es ineficaz 29; por consiguiente...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba