El enforcement de los pactos parasociales
| Autor | Cándido Paz-Ares |
| Cargo | Catedrático de Der. Mercantil de la Univ. Autónoma de Madrid y Abogado Del Departamento de Derecho Mercantil de U & M |
| Páginas | 19-44 |
Words without swords are merely words
TH. HOBBES, The Leviathan
1. Introducción: tipología de los pactos parasociales
La expresión «pactos parasociales» ha sido acuñada en nuestra doctrina para designar los convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o limitada con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen. Subrayo «en sus relaciones internas» porque lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben. Los pactos parasociales se nos presentan así como la continuación de la sociedad anónima o limitada por otros medios, por los cauces más débiles del derecho de obligaciones. No es de extrañar por ello que a veces cunda la sensación de que son «meras palabras» y se desconfíe de su eficacia para gobernar privadamente la vida de la sociedad. El objetivo de estas páginas es disipar estas dudas escrutando los medios de tutela de que pueden echar mano las partes para lograr su efectividad en caso de incumplimiento. Como fácilmente se comprende, de la eficacia que puedan tener esos medios ex post, dependerá su fuerza de disuasión ex ante, su capacidad para motivar la conducta debida de quienes puedan mostrarse o sentirse más renuentes al cumplimiento. En el examen de esta materia prestaremos atención, en primer lugar, al enforcement inter partes, que se canaliza a través del sistema de remedios predispuesto por el derecho general de las obligaciones para paliar el incumplimiento y atender a otras vicisitudes de crisis que pueden afectar a las relaciones obligatorias (véase infra 2). Una vez cumplido este cometido, se pasará revista a las posibilidades que brinda nuestro derecho para hacer efectivos los pactos frente a la sociedad. Como veremos, el hecho de que los pactos parasociales queden fuera del ordenamiento de la persona jurídica, no impide que en determinadas ocasiones y bajo ciertos presupuestos pueda recurrirse a los mecanismos de enforcement específicos del derecho de sociedades (véase infra 3). Para abordar rectamente el estudio de una y otra problemática parece conveniente ordenar de antemano la fenomenología, que ofrece una sorprendente variedad en la práctica negocial. Con arreglo a una clasificación bastante extendida entre nuestros tratadistas, los pactos parasociales pueden agruparse en tres grandes categorías que, a falta de nomenclatura más exacta, denominaré: (i) pactos de relación, (ii) pactos de atribución y (iii) pactos de organización.
1.1. Los pactos de relación
Los pactos de relación se distinguen por su neutralidad frente a la sociedad. En ellos prima la voluntad de los socios de regular sus relaciones recíprocas de manera directa y sin mediación de la sociedad. Los supuestos que ilustran esta categoría son los acuerdos dirigidos a establecer a favor de todos o algunos de los socios derechos de adquisición preferente sobre las participaciones sociales, derechos de venta conjunta, obligaciones de lock up, obligaciones de no incrementar la participación en el capital por encima de un determinado porcentajes («pactos de no agresión»), obligaciones de ceder o de adquirir las participaciones bajo determinadas condiciones, cláusulas de cobertura de las pérdidas de unos socios por otros, cláusulas de equalización o de redistribución de los dividendos sobre bases diversas a las previstas en los estatutos, cláusulas de valoración, etc. Lo característico de este tipo de pactos —como se desprende a primera vista del elenco de ejemplos anterior— es que no tienen incidencia o repercusión jurídicamente apreciable sobre la esfera social.
1.2. Pactos de atribución
Llamamos pactos de atribución a aquéllos que se conciertan con el fin de procurar a atribuir ventajas a la propia sociedad. El reverso es la asunción por parte de sus firmantes de las correspondientes obligaciones frente a ella. Los ejemplos paradigmáticos nos los proporcionan los pactos que recogen obligaciones financiación adicional de la sociedad por parte de los socios (préstamos, aportaciones suplementarias, reitegración del patrimonio social en caso de pérdidas, etc.), pero hay muchos otros compromisos que pueden ser objeto de contratación parasocial: por ejemplo, abstenerse de competir con la sociedad, otorgarle la exclusiva de venta o intermediación en los productos de los socios, ofrecerle la adquisición de las acciones cuando el socio se proponga transmitirlas, etc. El signo distintivo de esta categoría es que la incidencia del pacto sobre la esfera social es ventajosa.
1.3. Pactos de organización
Los pactos de organización agrupan los pactos seguramente más relevantes y, al propio tiempo, los más conflictivos jurídicamente. Los denominamos así porque expresan la voluntad de los socios de reglamentar la organización, el funcionamiento y, en definitiva, el sistema de toma de decisiones dentro la sociedad. Se ha dicho por ello que tienen siempre por objeto el control de la sociedad, bien sea para concentrarlo, para distribuirlo o para transferirlo. El espectro de esta clase de pactos es muy amplio: pactos interpretativos de las normas estatutarias; pactos sobre la composición del órgano de administración; pactos sobre las políticas a desarrollar por la compañía (por ej., plan de negocios, esquema de financiación o política de dividendos); pactos restrictivos de las competencias de los administradores; pactos sobre el régimen de las modificaciones estatutarias; pactos de arbitraje para deshacer situaciones de bloqueo o deadlock; pactos sobre la información que debe proporcionarse a los socios; pactos sobre la contratación por parte de las sociedades de socios y familiares; pactos sobre la disolución de la sociedad (por ejemplo, atribuyendo a un socio el derecho a instar la liquidación en caso de que se verifiquen determinadas circunstancias); pactos sobre quorums y mayorías; pactos para el ejercicio de los derechos de minoría 1, etc. La mayor parte de estos pactos se instrumentan mediante convenios y sindicatos de voto, cuyas fenomenología ofrece una gama de variedades amplísima 2.
2. Enforcement inter partes de los pactos parasociales
Establecido lo anterior podemos aplicarnos al objeto inmediato de estas páginas comenzando por el examen del enforcement inter partes de los pactos parasociales. Lo primero que hemos de decir es que si un pacto parasocial es válido, se convierte en «ley entre las partes» (artículo 1091 CC) 3 y, en ese caso, no hay razón para privar a quien esté interesado en su cumplimiento de ninguno de los remedios previstos por el sistema jurídico para la defensa y protección de sus intereses contractuales 4. El hecho de que los pactos parasociales estén ligados funcionalmente a la sociedad a que se refieren y de que, por tanto, le afecten indirectamente no puede servir de pretexto para recortar su alcance, como a veces se sostiene. Seguidamente pasamos revista a los principales remedios que pone a nuestra disposición el derecho común, a saber: (i) la acción de indemnización de daños y perjuicios; (ii) la acción de cumplimiento; (iii) la acción de remoción; (iv) la acción de resolución; y (v) ciertas medidas de autotutela que pueden arbitrarse en el ámbito de la autonomía privada para minimizar el riesgo de incumplimiento.
2.1. La acción de indemnización de daños y perjuicios
El primer remedio y, sin duda alguna, el menos problemático es el que nos proporciona la responsabilidad contractual en sentido estricto, en cuya virtud la parte que haya incumplido el pacto queda obligada a reparar los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte, siempre que el incumplimiento le sea subjetivamente imputable (artículos 1.101 CC y siguientes) 5. Desde el punto de vista práctico, la efectividad de este mecanismo tropieza con la grave dificultad de probar y cuantificar el daño ocasionado por la infracción de un pacto parasocial (¿cómo valorar, por ejemplo, los daños que experimenta un socio al que no se le permite acceder, en contra de lo estipulado, al consejo de administración de la sociedad?). Por ello, es usual y resulta aconsejable establecer de antemano una liquidación abstracta del daño e incluso una cláusula penal propiamente dicha, que pueda exigirse al margen de la indemnización que corresponda (véase artículo 1152 CC) 6, debiendo recordarse a tal efecto que —frente a lo que a menudo se piensa— la simple previsión de una cláusula penal no priva al acreedor de la acción de cumplimiento, en los términos que enseguida se verán (artículo 1153 CC).
En ocasiones, los riesgos asociados a la dificultad de probar y cuantificar el daño podrán soslayarse también recurriendo al mecanismo del resarcimiento in natura, que procederá cuando resulte posible, material y jurídicamente, reparar el daño en forma específica —bien por el propio responsable, bien a su costa— y dicha reparación no requiera gastos desproporcionados (así, por ejemplo, el daño derivado de la infracción de un derecho de adquisición preferente parasocial puede resarcirse condenando al infractor a vender otras tantas acciones o participaciones al precio pactado) 7. Desde el punto de vista dogmático, este remedio es distinto a la acción de remoción a que aludiremos más tarde. En la práctica, sin embargo, la línea divisoria entre el resarcimiento en especie y la acción de remoción se desdibuja con facilidad.
2.2. Especial referencia a la acción de cumplimiento
Nuestro derecho contempla asimismo la posibilidad de solicitar judicialmente la «ejecución específica» de la prestación debida, no siendo preciso en este caso que el incumplimiento sea subjetivamente imputable al deudor y menos aún que haya causado daño al acreedor 8, y a tal efecto arbitra distintas vías, cuya eficacia varia en función de la naturaleza de la prestación: (i) cuando el objeto de la obligación...
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